Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 582/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 582/2016

MOD. MDDS. NUM. 1210/2015

TARRAGONANUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 134/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez

Tarragona, 6 de abril 2017.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 582/2016 frente a la sentencia de 27 de mayo 2016, dictada por Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, en Modificación Medidas nº 1210/2015, a instancia de D. Lucio , como demandante-apelante, y Dña. Debora , como demandada-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se DESESTIMA la demanda promovida por la representación de Lucio contra doña Debora , declarando no haber lugar al establecimiento de una custodia compartida.

Sin embargo, en interés de la menor María Rosario ,SE MODIFICAN las medidas fijadas en la sentencia 442/13 de 27 de mayo, aprobando el convenio de mutuo acuerdo de fecha 14 de noviembre de 2012, en cuanto al 'régimen de visitas del progenitor no custodio' que quedará redactado como sigue: el padre tendrá consigo a la menor los días en que tenga descanso, desde la salida del colegio a las 13 horas hasta las 21 horas. Si dichos días coinciden con fin de semana el padre recogerá a la menor el viernes y la devolverá al domicilio materno el domingo a las 21 horas, pernoctando el fin de semana. Si los días de descanso se prolongan más allá del fin de semana, la menor estará con el padre como máximo una semana seguida, de viernes a viernes, debiendo reintegrarla en el centro escolar el viernes por la mañana a fin de que pase el siguiente fin de semana con la madre aunque el padre tenga fiesta.

Así, atendiendo a los horarios facilitados por el actor para el 2016, a empezar en junio 2016:

1. JUNIO: El padre recogerá a la menor el viernes 3 de junio a la salida del centro escolar y la tendrá consigo hasta el viernes 10 de junio en que la reintegrará en el centro escolar por la mañana. También tendrá a la menor consigo los días 20, 21, 29 y 30 de junio en que la recogerá a las 13 horas en el centro escolar, debiendo reintegrarla en el domicilio materno a las 21 horas, sin pernocta.

2. Los meses de julio y agosto se seguirá el régimen de vacaciones pactado.

3. En SEPTIEMBRE el padre tendrá consigo a la menor los días 7 y 8 en que la recogerá a las 13 horas en el centro escolar y la devolverá a las 21 horas en el domicilio materno, sin pernocta. El viernes 16 recogerá a la menor a la salida del centro escolar y la tendrá consigo hasta el domingo a las 21 horas en que la reintegrará en el domicilio materno. El viernes 23 volverá a recoger a la menor a la salida del centro escolar y la reintegrará en el domicilio materno el domingo 25 a las 21 horas.

4. En el mes de OCTUBRE el padre pasará los días 3, 4, 12 y 13 con la menor, recogiéndola a las 13 en el centro escolar y reintegrándola a las 21 horas en el domicilio materno, sin pernocta. El viernes 21 recogerá a la menor a la salida del centro escolar y la reintegrará en el centro escolar el viernes 28.

5. En NOVIEMBRE el padre tendrá a la menor consigo los días 7, 8, 16 y 17 en que la recogerá en el centro escolar a las 13 horas y la reintegrará en el domicilio materno a las 21 horas, sin pernocta. El viernes 25 la recogerá a la salida del centro escolar reintegrándola en el domicilio materno el domingo 27 a las 21 horas.

6. En DICIEMBRE el Sr Lucio recogerá a la menor el viernes 2 a la salida del centro escolar reintegrándola en el domicilio materno a las 21 horas. También pasará con la menor los días 12 y 13, sin pernocta, recogiéndola en el centro escolar a las 13 y reintegrándola al domicilio materno a las 21 horas. Se estará a lo establecido en el convenio en cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

Se mantiene en lo demás lo pactado por los progenitores y recogido en la sentencia.

Se condena en costas al actor'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia desestima la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de guarda y custodia de 27 mayo 2013 , consistentes en guarda exclusiva de la madre Dña. Debora y un régimen de visitas a favor del padre D. Lucio que variaba semanalmente en función de los turnos de este, teniendo algunas semanas una pernocta y otras dos, pretendiendo el actor su sustitución por un sistema de guarda compartida con la correlativa extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija, María Rosario , nacida el NUM000 -2008, que pasarían a procurar cada uno de los progenitores durante la convivencia, y al tiempo ajusta el régimen de comunicaciones al interés de la menor. El actor apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.

SEGUNDO.-El recurrente fundamenta su pretensión en variadas y heterogéneas causas que giran en torno a que: (i) Ahora tiene un domicilio estable y permanente en DIRECCION000 , población en que también reside la madre; (ii) Dispone de mayor flexibilidad horaria del trabajo, compatible con la guarda y custodia compartida; (iii) Tiene una relación estable de pareja, lo que le permitirá complementar y ayudar en su ejercicio; y (iv) La convivencia de la madre con otra pareja estable en su actual domicilio, cuya hipoteca sufraga íntegramente el apelante, se traduce en una mayor disponibilidad económica por las aportaciones del nuevo miembro de la unidad familiar y la pensión que recibe aquella por una hija de una anterior relación.

Aparte de que algunos de estos hechos son inexactos y así se dirá, el recurso nos obliga a poner de relieve otros que inciden en la resolución. El primero de ellos es que desde el año 2009, momento en que se produce la ruptura de la convivencia, la guarda de la menor María Rosario la asume de manera exclusiva la madre (art. 233-11.a y d), medida que pasa como definitiva al convenio regulador de 2012, finalmente aprobado en sentencia de 27 mayo 2013 , y apenas dos años después el padre solicita la modificación del sistema de guarda con el mismo régimen laboral de turnos sucesivos de mañana (6h-14h), tarde (14h.-22h) y noche (22h-6h) -los que se tuvieron en cuenta en el convenio-, porque los invocados en el recurso para el año 2016 acaecen con posteridad a la demanda y vienen a significar las mismas horas de trabajo con algún descanso mas. En segundo lugar, se invoca la estabilidad de su domicilio en la CALLE000 , NUM001 que antes ocupaba a precario y ahora es propietario por título testamentario, lo que no tiene mayor transcendencia. También alega, en tercer término, el deseo de la menor María Rosario manifestado en un informe pericial de parte (sicólogos Srs. Eutimio y Laureano ) y su madurez porque ahora tiene 8 años y en aquel entonces 5 años, lo que no es definitivo pues, en cualquier caso, la voluntad del menor no vincula ni puede vincular al juez o tribunal debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes y muy especialmente su superior interés ( art. 233-10 CCCat ). Además, la mayor disponibilidad económica de la madre esta ayuna de toda prueba, siendo más cierto que hipoteca formalizada el 15 noviembre 2007 que grava la vivienda que fue familiar en la c/ DIRECCION001 , NUM002 la constituyo el apelante y los fondos se destinaron a sus propios fines, porque la titularidad del inmueble fue y es de la apelada Dña. Debora desde el 1 octubre 2002. Y una última: la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la relación de alimentos hacia los hijos comunes encontrándose como está la madre en desempleo y sin prestación ( art. 233-10.2 CCCat ).

TERCERO.-Dicho esto, la pregunta es qué ha cambiado en la vida de los progenitores y la hija María Rosario en estos dos años como presupuesto exigido por el art. 233-7 CCCat para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 2013. La Sala estima que poco o nada sustancial persistiendo el interés particular del progenitor-apelante. El mismo que se tuvo en cuenta para fijar el régimen de estancias entre padre e hija adaptando estas al horario de trabajo de aquel y con un régimen de pernoctas semanales que, como acertadamente señala la sentencia de instancia, es perturbador y rompe la cotidianeidad de la menor, que es lo que motiva la intervención judicial en defensa de sus intereses para modificar la sentencia de oficio ( art. 233-10.4 CCCat ).

Cierto es que la menor manifiesta su deseo de mantener un contacto con su padre tan asiduo como con su madre, mas ello lo hace a unos sicólogos privados, elegidos por el padre y sin ningún tipo de control de la otra progenitora (f. 96 y ss.). Y los test que esos mismos sicólogos someten al padre sobre sus habilidades parentales ofrecen unos resultados que le alejan decisivamente de la guarda compartida: sujeto poco altruista y asertivo, inestable, poca flexibilidad y baja capacidad para reflexionar, agresivo y un estilo de crianza permisivo (f. 98).

Lo que explica la sentencia apelada es que la menor María Rosario muestra su descontento con el régimen de comunicaciones pactado y apuesta por su estabilidad, lo que se acerca a los criterios establecidos por el art. 2 de la L.O 1/1996 del Menor , siendo así que el dictamen pericial no ofrece más alternativa al sistema actual de fines de semana alternos y pernocta semanal que la custodia compartida que el apelante piensa articular con el apoyo de su actual pareja sentimental, lo que no puede aceptarse en los términos planteados con tres turnos sucesivos de trabajo de mañana, tarde y noche que dejaría en manos de su pareja actos tan significados como la entrega y recogida del colegio o noches enteras con el padre ausente por trabajo, pues la custodia compartida lo que persigue es aproximar el régimen de estancias al existente durante la convivencia familiar y favorecer el desarrollo integral de los menores con sus progenitores no con sus parejas sentimentales que pueden desaparecer en cualquier momento.

En lógica consecuencia, no hay motivo para modificar las medidas acordadas en la sentencia de guarda de 27 marzo 2013 como propugna el apelante y, por contra, existen razones para mantener el nuevo régimen de visitas acordado judicialmente que, además de tener en cuenta en nuevo horario de trabajo del padre para 2016, favorece la estabilidad de las estancias y comunicaciones de la menor María Rosario , superior interés que debe atenderse.

TERCERO.-Las costas son también motivo de impugnación y el recurso debe acogerse en este punto, pues la oportunidad ofrecida por la promoción del incidente de modificación de medidas ha conseguido un fin útil, aunque no deseado por el que las promovió, de adoptar las medidas que el interés de la menor aconsejaba por lo que no cabe hacer imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 398.2 y 394 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Lucio frente a la sentencia de 27 mayo 2016, dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 5, de Tarragona, en Modificación de Medidas nº 1210/2015, que se confirma salvo en lo relativo a la imposición de costas.

2º.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.