Sentencia CIVIL Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 11/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 11/2017

Nº Procd. Civil : 650/2.015

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 134

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHR GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 650/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 11/2.017; seguidos entre partes, de una como apelantesD. Marco Antonio , representado por el Procurador D. LUIS ÁNGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigido por el Letrado D. JOSÉ NAFRÍA RAMOS, yD. Benigno , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. JAVIER LOZANO CARBAYO y de otra como apelada la mercantilGREMAGAR S.L, representada por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigida por el Letrado D ELADIO GARCÍA MIELGO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2.016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de Cremagar, S.L., contra DIRECCION000 , CB en las personas de sus socios integrantes Don Benigno , representado por la Procuradora Doña Elisa Arias Rodríguez y Don Marco Antonio representado por Don Luis Ángel Turiño Sánchez, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora del 50% de la suma adeudada (13428,40 Euros), es decir la cantidad de 6714,2 Euros condenando a ambos codemandados al pago de los intereses moratorios correspondientes a contar desde la fecha de 8 de junio de 2011 en que se admitió a trámite la primera demanda de monitorio y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de mayo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- La sociedad actora ejercita frente a la comunidad demandada la acción de reclamación del importe del precio impagado de 13.428,40 € por la ejecución de una obra consistente en desmontar dos huecos de chapa de cubierta, canalón y correas de una nave; suministro, trasporte y montaje de un nuevo pórtico con dos pilares centrales anclados a las placas de anclaje ya existentes, montaje de correas, canalón y chapa desmontado previamente y suministro y colocación de remate superior de los paneles de hormigón realizada en chapa prelacada de 0,6 m de espesor.

Al actor nunca se le informó y ni tuvo en su poder el proyecto de división de la nave elaborado por el Ingeniero contratado por los demandados y tampoco se le encarga obra alguna conforme al proyecto, sino solo las partidas concretas antes relacionadas.

Sigue alegando que, puesto que uno de los miembros de la comunidad, don Benigno hizo el cerramiento por su cuenta de la nave con pared de termoarcilla mientras que Marco Antonio realizó el cerramiento de su nave con pared de paneles prefabricados de hormigón, considera que la partida de colocación de remate superior por importe de1.580 € más IVA corra de cargo de Marco Antonio , pues afecta solo al cierre de la pared de paneles de hormigón.

Saliendo al paso de la excepción de incumplimiento de contrato alegada por don Marco Antonio en el escrito de oposición al monitorio que ha precedido a este juicio ordinario. En concreto obra no ejecutada, pues el pórtico simple no es el del proyecto, la actora ejecutó la obra encomendada por el ingeniero don Luciano , en la cual se indicaba que el pórtico llevaría dos pilares únicamente, aunque en el proyecto, que nunca tuvo en su poder figurasen cuatro. En segundo lugar, si no se soldaron las placas al pórtico es porque en el documento donde se le encargó la obra no consta que tuviera que soldar las placas al pórtico, ya que la pared de cerramiento en paneles de hormigón se realizaron por don Marco Antonio y las placas no necesitan soldarse, pues se sujetan por su propio peso. En tercer lugar, si no se sellaron las juntas y no se ejecutó la unión de cubierta es porque no estaban en el contrato. No obstante se selló el encuentro entre el paramento vertical y la cubierta. Por otro lado, al haber intervenido otras empresas en la construcción de la división las filtraciones pueden deberse a la intervención de dichas empresas o falta de mantenimiento. En cuarto lugar, sobre que el anclaje realizado para unir el pórtico es inadecuado por no cumplir con las condiciones de empotramiento ni articulación, por lo que no soporta las cargas ni los esfuerzos que transmite el puente grúa, el ingeniero autor del proyecto declaró en el juicio del anterior juicio ordinario que no había puente de grúa y no se habló, por lo que sería en todo caso un defecto de proyecto. En quinto lugar, sobre incumplimiento de la reglamentación contra incendios, pues el paramento de división construida en la parcela NUM000 debería sobresalir un metro sobre cubierta al igual que lo hacen los paneles de hormigón de la parcela NUM001 , ninguna responsabilidad tiene la actora, pues el cerramiento lo realizó don Benigno , que nada reclama.

Uno de los demandados, don Benigno , se opone a la demanda alegando que la obra cuyo precio reclama la actora la encargó su hermano Marco Antonio , pues era para ejecutarse en la parte que le adjudicó. Dividida la nave en dos, se adjudicaron por sorteo un lote a cada uno, habiendo encargado el demandado a una empresa constructora la obra de levantamiento de la pared en la parte de la nave que se adjudicó. En todo caso, lo único que habría de obra en común sería el suministro y colocación del remate superior de paneles de hormigón del cerramiento trasero de la nave NUM001 , cuya mitad, 464 euros sería común y exigible al demandado.

El otro demandado, don Marco Antonio , se opone alegando que la obra fue encargada por ambos comuneros. Fue ejecutada de forma incorrecta, pues no se ajusta al proyecto, ejecutando un pórtico simple con dos pilares, cuando estaba proyectada su ejecución con cuatro pilares simples; existen filtraciones, las correas no están soldadas al pórtico, las placas se mueven, el suelo ha cedido, los canalones están sin cortar, reconviniendo en reclamación del importe de 5.763,74 € a que asciende el importe de la reparación de los defectos constructivos.

Recae sentencia que estima la demanda, condenado a cada uno de los demandados al pago del importe de la mitad reclamado, 6.714,2 €, pues, por un lado, desestima la falta de excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el comunero don Benigno , remitiéndose al contenido y fallo de la sentencia dictada por esta Sala con fecha 13 de marzo de 2.015 , en la cual bien claro quedó dicho que la legitimada pasivamente para soportar la acción ejercitada por la sociedad ahora demandante, que es la misma que se ejercita en este juicio ordinario, es la comunidad de propietarios formada por los hermanos Benigno y Marco Antonio , por lo que se estima dicha falta de legitimación pasiva excepcionada por un comunero dejando imprejuzgada la acción. Por otro lado, si bien por la misma razón el comunero demandado, don Marco Antonio no está legitimado activamente para formular reconvención, sino que lo estaría la comunidad, al haber alegado como motivo de oposición entra a examinar la excepción de contrato incumplido, concluyendo que la sociedad actora solo ejecutó dos pilares, pues fue lo que contrató y presupuestó, cuya decisión fue del Ingeniero Técnico redactor del proyecto, lo que aparece corroborado por el perito de la parte demandada.

No se ha probado que los pilares no estén anclados y soldados a la placa existente, pues están tapados por el cerramiento de hormigón.

El remate superior de cubierta al decidir uno de los comuneros cerrar con pared de termoarcilla, se modificó el cerramiento proyectado de placas prefabricadas de hormigón por chapa prelacada.

Si bien no se han soldado las placas al pórtico, sí que se ha sellado con silicona a los paneles de hormigón.

Sobre las humedades que pudieran provenir de los agujeros situados en la coronación del muro sin remate, el perito de la actora dice que son ciegos, por ellos no entra agua y están pensados para poder levantar la placa con la grúa. Además, el perito del demandado informó que las humedades provienen de la entrada de agua por debajo de la solera de hormigón no imputable a las obras ejecutadas por la actora.

La falta de ménsulas para utilizar el puente grúa no estaban presupuestadas por la actora.

Contra dicha sentencia se alza uno de los comuneros con fundamento en los siguientes motivos:1)Error en la apreciación de las pruebas e infracción de la normativa sobre la comunidad, pues cualquier comunero puede ejercitar acciones que beneficien a la comunidad;2) El mismo error al haber estimado la sentencia de instancia que no existen defectos constructivos o los existentes no son responsabilidad del constructor, por lo que si el actor ejecutó la obra contratada debe recibir el precio convenido;3)El mismo error al no haber estimado la reconvención,4)Sobre la condena de intereses desde el 8 de junio de 2.001, pues no se interesó por la actora desde dicha fecha y, además, el retraso en resolverse la acción ejercitada radica en el defecto de la demandante en la proposición de la demandada al no haber demandado a los comuneros;5)Infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil al haberle impuesto las costas cuando ya en el anterior juicio ordinario, el juez no hizo expresa condena en costas al existir serias dudas de hecho.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe prosperar, pues es doctrina jurisprudencial consolidada que cualquiera de los comuneros de una comunidad puede ejercitar acciones que benefician a la comunidad. Y es obvio que la reconvención promovida por uno de los comuneros, don Marco Antonio , reclamando el importe de 5.763,74 € por la subsanación de los defectos de construcción del pórtico y de la cubierta realizados por la sociedad actora es una pretensión que beneficia a la comunidad y, aunque, solo hubiera sido pedido solo por uno de los comuneros, el pronunciamiento que recayera afecta a la comunidad, pues la pretensión de reclamación del precio se dirige contra los integrantes de la comunidad que encargó la obra a la actora y, por consiguiente, las excepciones de incumplimiento del contrato o la reconvención basada en los mismo defectos constructivos interesan a ambos comuneros.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente.

La obra encomendada a la actora por la comunidad formada por los hermanos demandados consistió en desmontar dos huecos de chapa de cubierta, desmontar canalón correspondiente; desmontar correas correspondientes, soldadas a estructura; suministro, transporte y montaje de un nuevo pórtico con dos pilares en perfil HE-B 200 y dintel en perfil IPE-450, soldado a las placas de anclaje existentes en obra ;soldadura de correas desmontadas previamente; montaje de canalón y chapa desmontas previamente, suministro y colocación de remate superior de los paneles de hormigón realizado en chapa prelacada de 0,6 mm de espesor. El precio asciende, incluido el IVA a la cantidad de 13.428,40 €.

En primer lugar, el comunero demandado se opone alegando que no se ha ejecutado la totalidad de la obra proyectada, pues se ha construido un pórtico simple formado por dos pilares realizados en perfil HEB-200 y dos dinteles con perfil IPE-450, cuando estaba proyectado la realización de un pórtico con cuatro pilares con perfiles distintos.

Pues bien, como razona la sentencia de instancia de acuerdo con el presupuesto enviado por la actora al proyectista, el cual reconoció en el acto del juicio que el primer proyecto fue modificado y se proyectó la construcción solo de dos pilares, lo presupuestado, construido y reclamado es un pórtico con dos pilares, por lo que no cabe estimar ninguna excepción de contrato no cumplido ni reclamación vía demanda reconvencional por no ejecutar una partida que no estaba presupuestada y no se incluye en el precio.

En segundo lugar, en el presupuesto de fecha 29 de septiembre de 2.009, aceptado, se incluye el suministro, colocación y remate superior de los paneles de hormigón realizada en chapa prelacada de 0,6 mm de espesor. Es decir, aunque solo figura como partida contratada el suministro y colocación de remate superior de los paneles de hormigón, del examen del anterior presupuesto de fecha 16 de marzo de 2.009, lo que se convino es el remate y forrado de los paneles de hormigón de acuerdo con el texto manuscrito y el croquis que figura en dicho presupuesto. Y lo viene a corroborar su precio de 1.832,8 €, incluido el IVA. incluido en el presupuesto, pues no sería un precio razonable el indicado si solo incluyera la obra de colocación del remate, cuando el perito de la parte demandada ha valorado el cubrir el panel de hormigón por ambas caras incluidos tornillos con junta de neopreno para anclarlo a la cubierta y al panel de hormigón en 1.702, 13 €.

Como se deduce de los informes periciales, sobre todo de las fotografías tomadas tras la realización de la obra, dicha partida no consta ejecutada, pues la coronación de la pared de hormigón y sus caras aparecen desnudas. Por lo que su importe de 1.832,8 € debe descontarse del precio reclamado. Por otro lado, la existencia de los agujeros en la coronación en la parte de la pared de hormigón que sobresale por encima de la cubierta, según declaración del proyectista son agujeros ciegos colocados para que sirvan en su caso para anclar las herramientas para mover las placas de la cubierta, pero que no tienen salida hacia el interior, por lo que esa no puede ser la causa de las humedades, lo que viene a corroborar el perito de uno de los demandados, que no asegura que por dichos agujeros penetre el agua.

Por otro lado, desde luego la chapa prelacada colocada en el encuentro entre el paramento vertical (pared de hormigón) y la cubierta de chapa no se corresponde con la partida presupuestada. Además, no está realizada correctamente, pues a través de su unión, sobre todo en uno de sus extremos se producen filtraciones constatada por los peritos.

Si, en efecto el demandado, don Marco Antonio , levantó por su orden y cuenta la pared de hormigón por encima de la cubierta, ello era conocido por la actora, pues en el presupuesto modificado bien claro se añadió un 10 % más al presupuesto inicial por el remate y forrado de la pared de hormigón, figurando en el croquis el remate de la coronación del muro sobresaliendo de la cubierta y el forrado de ambas caras de la pared.

En tercer lugar, sobre el anclaje de los dos pilares a la cimentación, pese a lo declarado por el representante de la sociedad demandante, que se anclaron a la placa ya existente, pero que no se ve porque lo oculta la pared de hormigón, el perito del demandado, que ha emitido cinco informes a lo largo del litigio, bien claro dijo que los pilares no se han soldado a las placas existentes en obra, sino que se han colocado unos anclajes nuevos unidos a la solera o piso de hormigón existente y al muro de contención para desnivel entre los edificios NUM001 y NUM001 realizado con hormigón armado, pero que en ningún caso, ninguno de esos elementos constructivos puede servir como elemento de cimentación y/o sustentación de pórtico. Es decir, debe prevalecer el dictamen del perito, quien bien claro dijo que los pilares no estaban soldados a placas de anclaje existente, incumpliendo el contrato, lo que viene corroborado por la colocación de otro sistema de anclaje, pues si se hubiera anclado a la placa existente, quedando ocultos debajo del muro de hormigón, no se entiende que se emplearan otros sistemas de anclaje; mientras que los anclajes colocados no sirven como elemento de cimentación o sustentación del pórtico.

Por todo lo cual debe descontarse del precio reclamado el importe de su reparación para conseguir que el anclaje sea seguro y evite un posible derrumbe de la nave. Puesto que en el presupuesto no se individualiza el importe de cada partida, descontamos la valoración realizada por el perito del demandado para subsanar el pórtico, que asciende a 3.672,90 €.

En cuarto lugar, sobre las humedades, que sin duda alguna provienen de defectos de sellado entre el paramento vertical (panel de hormigón) y horizontal (la cubierta), cuyas humedades quedan constatadas en las numerosas fotografías unidas a los distintos informes periciales, las mismas quedarán solventadas al forrar con chapa galvanizada y prelacada el panel de hormigón por sus dos caras y su coronación, pues deberá arbitrarse un sistema de sellado entre la chapa colocada en ambas caras del panel de hormigón y la cubierta, contemplando el informe pericial ya una junta de neopreno para anclar a la cubierta y al panel de hormigón.

En quinto lugar, sobre la soldadura de las placas al pórtico, el presupuesto contempla desmontar las correas (soldadas a la estructura), previo desmontaje de dos huecos de chapas de cubierta y el canalón correspondiente, y volver a montar el canalón desmontado y la chapa desmontada de la cubierta, previa soldadura de las correas desmontadas. Es decir, el presupuesto incluye la soldadura de las correas que soportan las chapas a la estructura, que no es otra que el pórtico nuevo.

La sentencia razona sobre dicho defecto denunciado que ese remate va sellado con silicona a los paneles de hormigón, pero no resuelve sobre el defecto constructivo denunciado, que es la falta de soldadura de las placas al pórtico.

Pues bien, entendemos que si que existe dicho defecto, pues, aunque unas veces se indica que lo que no está soldado son las placas, otras se dice que son las correas, por lo que debe descontarse del precio el importe de 198 € más IVA., pues el defecto de la soldadura de las correas al pórtico provoca movimiento de las placas de la cubierta que influyen en las juntas con el paramento vertical y provocan las filtraciones de la aguas pluviales.

Para terminar sobre incumplimiento de obligaciones del Código Técnico de la Edificación por falta de ménsulas y medidas contra incendios, examinado el presupuesto no hay ninguna partida referida a los defectos denunciados.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer, pues no ponemos en duda que el demandado, comunero, como ya hemos dicho, esté legitimado para formular reconvención contra la actora. Ahora bien, si el demandado, como ya hizo en el anterior juicio ordinario, opuso a la pretensión de la actora la excepción de contrato no cumplido por defectos constructivos que hacían inservible la obra ejecutada para el fin contratado, interesando la absolución del pago del precio reclamado, por la falta de ejecución de dos pilares, falta de anclaje de los pilares, falta de ejecución del remate superior de cubierta, falta de soldadura de correas al pórtico, humedades por filtraciones por defectos de sellado de juntas de paramentos verticales con horizontales e incumplimiento del Código Técnico de la Edificación, y en la demanda reconvencional ejercita la acción de reparación por incumplimiento contractual por defectos de ejecución -que son los mismos que opuso como excepción perentoria del pago del precio convenido-, cuantificando el importe en 5.763,74 €, interesando en el suplico de la contestación a la demanda la absolución del pago del precio y en el suplico de la reconvención la condena ala reconvenida al pago de 5.763,74 €, es obvio que está duplicando lo pedido, pues interesa no pagar el precio convenido y que le indemnicen por la reparación de defectos constructivos.

Si el precio convenido e impagado es de 13.428,40 €, del cual se resta el precio de una partida no ejecutada de 1.832,8 €, y el importe de la valoración de la reparación de partidas defectuosamente ejecutadas, por importe de 3.943 €, habría sido suficiente con alegar la excepción de contrato no cumplido parcialmente sin necesidad de formular reconvención, que tendría sentido si el incumplimiento del contrato hubiera causado daños y perjuicios, cuyo importe sumado al precio superase el precio convenido.

SEXTO.-El cuarto de los motivos del recurso debe prosperar tras el pronunciamiento de esta Sala estimatorio parcialmente de la excepción de incumplimiento de contrato. Sin embargo se mantendría de haber confirmado la sentencia, pues si la actora pacta un contrato de ejecución de obra con los demandados y las ejecuta correctamente, y los dueños de la obra no pagan el precio teniendo en su poder la obra ejecutada, la fecha inicial del cómputo de los intereses debe ser desde la primera demanda interesando la reclamación. Lo mismo sucedería, si pese a alegar el demandado defectos constructivos, la excepción no prosperase.

Ahora bien, cuando a la pretensión de pago del precio se opone la excepción de contrato no cumplido por defectos constructivos y prospera la excepción, reduciendo el precio reclamado, la fecha de devengo de los intereses procesales debe comenzar a correr desde la fecha de la sentencia que hace líquida la deuda.

SÉPTIMO.-El quinto de los motivos del recurso, que ya no tiene sentido al prosperar parcialmente la demanda, también debería haber prosperado al existir serias dudas de hecho sobre la adecuación de las obras ejecutadas al presupuesto convenido.

OCTAVO.-Al estimar parcialmente el recurso, estimando parcialmente la demanda y desestimando la reconvención, pues ya hemos dicho que sobraba, pues habiendo alegado la excepción de contrato no cumplido, en caso de probar cumplimiento parcial se debería reducir el precio reclamado, no se hace expresa condena en costas de ninguna de las instancias, incluida la reconvención, ya que pese a que ha motivado un escrito de contestación a la reconvención, dado que el objeto de la reconvención y la excepción de contrato no cumplido es el mismo, pues los defectos constructivos son idénticos, el reconvenido ha tenido la oportunidad de hacer alegaciones antes de la audiencia previa, que de otro modo solo podría haber hecho en dicho acto, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de, don Marco Antonio al cual se adhirió el demandado, don Benigno representado por la procuradora, doña Elisa Arias Rodríguez, contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis, dictada, por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia, y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por el procurador, don Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de la mercantil CREGAMAR, S.L., contra los demandados don Marco Antonio y don Benigno , condenando a cada uno de los demandados a que paguen a la actora la cantidad deTRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS CON VEINTICINCO (3.826,25) €.

Dichas cantidades devengarán el interés procesal a favor del actor desde la fecha de esta sentencia.

No se hace expresa condena en costas de ninguna de las instancias de la demanda y reconvención.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no se firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.