Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 49/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00134/2018
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33076 41 1 2017 0000185
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000107 /2017
Recurrente: Trinidad
Procurador: Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA
Abogado: MARIA GARCIA FREILE
Recurrido: Estanislao , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANIBAL CUETOS CUETOS
Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO,
SENTENCIA núm. 134/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DELPESO GARCÍA
MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDA LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de FAMLIA GUARDA, CUSTODIA ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRI CONS 107/2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 49/2018, en los que aparece como parte apelante, Dña. Trinidad , representada por
la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luzdivina Tola García, asistido por la Abogada Dña. María García
Freile, y como parte apelada-impugnante, D. Estanislao , representado por el Procurador de los Tribunales
D. Aníbal Cuetos Cuetos, asistido por la Abogada Dña. Gemma González Calvo, siendo parte el MINISTERIO
FISCAL en calidad de apelado y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , se dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Estanislao representado por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Cuetos Cuetos contra DOÑA Trinidad representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luz Tola García debo declarar y declaro haber lugar en parte a las mismas y en consecuencia: - Debo atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida, a excepción de la ordinaria que será ejercida en exclusiva por la progenitora custodia, debiendo consultar la madre con el otro progenitor en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la menor y en caso de discrepancia será el juzgado quien decida.

- En cuanto a régimen de visitas este consistirá en dos fines de semana al mes, que deberán ser puesto de manifiesto a la madre por el padre con antelación suficiente y ello al efecto de que pueda coordinarlos, si fuera posible, con los que le correspondan visitas con su otro hijo, con el fin de fomentar la relación entre ambos hermanos.

A dichos fines de semana, en que correspondan visitas, se unirán los puentes y días festivos si es que se da tal circunstancia.

La recogida del menor en los fines de semana será llevada a cabo por el padre o persona de su confianza a la salida del colegio y será recogido por la madre en DIRECCION001 , como venía siendo hasta ahora, a las 17.00 horas, en defecto de otra que fijen los progenitores, la cual lo reintegrará al domicilio familiar.

En cuanto a vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos alternativos: -primer período: desde el primer día de vacaciones a las 10.00 horas hasta el 15 de julio a las 14.00 horas.

-segundo período: desde el 15 de julio a las 14.00 horas hasta el 31 de julio a las 14.00 horas.

-tercer período: desde el 31 de julio a las 14.00 horas hasta el 15 de agosto a las 14.00 horas.

-cuarto período: desde el 15 de agosto a las 14.00 horas hasta el último día de vacaciones a las 16.00 horas.

El menor será recogido por el padre en DIRECCION000 y por la madre en Madrid, CAMINO000 , NUM000 de DIRECCION002 y si el período vacacional lo ha pasado el padre en Asturias o en DIRECCION003 allí deberá ser recogido, debiendo haber avisado a la madre de tal circunstancia.

En cuanto al horario de entrega o recogida este deberá regir en defecto de otro acuerdo de los padres.

El primer período en los años pares le corresponderá a la madre y en los impares al padre, ello ha de regir si no existe otro acuerdo al respecto entre los progenitores, teniendo en cuenta que ha de procurarse que coincidan los hermanos en los períodos vacacionales.

Respecto a las vacaciones de Navidad se repartirán en dos períodos: Primer Período: desde el primer día de vacaciones a las 10.00 horas hasta el 29 de diciembre a las 14.00 horas.

Segundo período: desde el 29 de diciembre a las 14.00 horas hasta el último día de vacaciones a las 14.00 horas.

El primer período le corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares, en defecto de otro acuerdo.

Las recogidas y entregas se harán igual que en el anterior supuesto.

Respecto a las vacaciones de Semana Santa se repartirán en dos períodos: Primer período: desde el primer día de vacaciones a las 10.00 horas hasta las 14.00 horas del Miércoles Santo.

Segundo periodo: desde las 14.00 horas del Miércoles Santo hasta el último día de vacaciones a las 14.00 horas.

Primer período en los años pares corresponde a la madre y al padre en los años impares y recogidas y entregas igual que en los otros períodos vacacionales, en defecto de otro acuerdo, que deberá ser propuesto con la debida antelación.

Como consecuencia de ello las visitas quedarán interrumpidas en los períodos vacacionales.

El niño deberá ir provisto de DNI y tarjeta sanitaria.

El progenitor con el que se encuentre el niño permitirá el contacto diario con el otro respectando los horarios del menor.

Ambos progenitores comunicarán al otro el lugar en que se encuentren los períodos vacaciones dentro de España o en el Extranjero si han dado su consentimiento para ello.

Ambos progenitores podrán acudir a todo tipo de eventos o espectáculos escolares o deportivos en los que su hijo participe, con independencia del régimen de visitas y custodia pactado.

La fijación de los períodos vacacionales, puentes y días festivos, se efectuará de conformidad con el calendario escolar del centro al que asista el niño, coordinando si ello es posible con el calendario escolar al que asista su hermano para favorecer la relación entre ambos menores.

- En concepto de alimentos para el menor el padre abonará la suma de 300 euros mensuales, pagaderos en la cuenta corriente que la madre señale, en los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, cantidad que será actualizada al alza el día 1 de enero del año siguiente al de la fecha de la presente resolución conforme al IPC que señale el INE u organismo que legalmente le sustituya.

- El padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se presenten en la vida del menor, debiendo decidir en cuanto que haya de entenderse por tal y su conveniencia, o importe el Juzgado en caso de discrepancia. En cualquier caso y a título de ejemplo se entenderán gastos extraordinarios los de educación o sanitarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social o Sistema Público de Enseñanza, previa comunicación al otro progenitor, el cual deberá prestar su consentimiento y como ya hemos expuesto será el Juzgado el que decida en caso de desacuerdo.

- No se efectúa pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Trinidad se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 21 de marzo del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDña. MARÍA PIEDA LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estableció, en lo que aquí interesa, una pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, D. Estanislao , a favor del hijo común, Federico , nacido NUM001 de 2011, por importe de 300 euros mensuales, ratificando lo acordado en el Auto dictado en el procedimiento de Medidas Provisionales Previa, el 19 de enero de 2017. Pronunciamiento contra el que interpuso recurso de apelación Dª Trinidad , quien reitera su pretensión de que se fije en la cuantía de 500 euros/mes. Asimismo, un régimen de visitas paterno-filiales, que ha sido apelado por la progenitora e impugnado por D. Estanislao respecto de algunos de pronunciamientos.



SEGUNDO.- Comenzando por la medida de carácter personal, es decir, por el régimen de visitas y comunicaciones paterno- filiales.

Dª Trinidad sostiene en su recurso que la recurrida contiene tres pronunciamientos que infringen los presupuestos de motivación y congruencia, constituyendo un gravamen para ella en relación con el otro progenitor y ningún beneficio reportan al menor: a)- El que establece que los dos fines de semana al mes en los que el menor permanecerá en compañía de su padre, sea éste el que deba ponerlos de manifiesto a la madre, con antelación suficiente, a fin de poder coordinarlos, si fuera posible, con los que le correspondan visitas con su otro hijo, Jose Antonio . Debiendo fijarse que se lleven a cabo en fines de semana alternos, coincidiendo con los de su hijo Jose Antonio , calendario que facilitará el padre en los cinco primeros días de enero de julio, para los seis meses siguientes.

Este pronunciamiento ni es incongruente, ni carece de motivación, en cuanto se pronuncia sobre una de las pretensiones controvertidas por las partes y a tenor de lo postulado por cada una de ellas, razonando que con él se pretende fomentar la relación entre los hermanos, siendo acorde con el interés del menor, principio a tutelar con exclusión de cualquier otro, incluido el de los propios progenitores. Cuestión distinta es que se discrepe de la decisión adoptada en la sentencia, que es lo que acontece en este caso, pero en modo alguno equiparable a la falta de motivación, de ahí que entendamos que no infringe lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Este apartado del régimen de visitas también es objeto de impugnación por parte de D. Estanislao , quien reitera su pretensión dirigida al establecimiento de un fin de semana fijo al mes y otro fin de semana opcional, de tal forma que el primero se lleve a cabo en su domicilio familiar sito en DIRECCION002 (Madrid) a fin de que el menor pueda convivir con su hermano, su actual pareja y los hijos de ésta; domicilio en el que debería recogerlo la madre. Y el segundo, reservado para cuando pueda disfrutarlo en la vivienda de DIRECCION001 , siendo éste el lugar de recogida, evitando así tanto viaje de ida y vuelta para el menor. De otra forma, la recurrida viene a imponerle que ambos fines de semana los pase en esta localidad.

Conjugando sendos motivos de discrepancia, el formulado por la madre y por el padre, del visionado de la grabación de la vista celebrada en la primera instancia se desprende que el debate pivota, fundamentalmente, en mantener el lugar de estancia del menor y, por ende, el lugar de recogida por parte de la madre en DIRECCION001 , tal como se acordó en el Auto dictado en el procedimiento de Medidas Provisionales, por acuerdo de las partes, en orden a evitar un perjuicio a su hijo atendida su corta edad (6 años) y la distancia entre los domicilios de los progenitores ( DIRECCION000 y DIRECCION002 ), criterio mantenido por Dª Trinidad y, el sostenido por D. Estanislao , anteriormente expuesto. Debate que se somete, de nuevo, a la decisión de este Tribunal.

Tomando como referencia la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, el cual -como señala la STS de 19 de mayo de 2014 - '... permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas, razón por la que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos', entendemos, de un lado, que no se puede imponer al progenitor que las visitas y comunicaciones se tengan que realizar en DIRECCION001 puesto que su domicilio radica en DIRECCION002 (Madrid) donde reside con su actual pareja y los hijos de ésta y donde también reside su otro hijo Jose Antonio , ni tampoco establecer otro fin de semana al mes opcional, a determinar unilateralmente por el progenitor cuando pueda permanecer en su casa de DIRECCION001 con su otro hijo y, en su caso, también su actual núcleo familiar; y, de otro, que atendida la corta edad de su hijo y la distancia entre los domicilios de sus progenitores, como se insta por el progenitor debe fijarse un fin de semana al mes en el domicilio paterno, coincidiendo con el que le corresponda tener consigo a su otro hijo, conforme al calendario que facilitará D. Estanislao a la madre a principio de curso, siendo recogido por el padre en DIRECCION000 y por la madre en Madrid para su reintegro a dicha localidad.

Todo ello, sin perjuicio, de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores, bien sobre la posibilidad de que el menor esté en compañía de su padre, de su hermano y su actual núcleo familiar en la localidad de DIRECCION001 otro fin de semana, o bien en otro sentido.

b)- El régimen abierto establecido para el lugar de los reintegros del menor tras los periodos vacacionales con el padre, con la obligación de apelante de recoger al menor, en Madrid, DIRECCION001 o Asturias, a voluntad del padre previo aviso a aquella, ello a pesar de constar acreditado y reconocido, que D. Estanislao es propietario y administrador único de la empresa Viking Technologies S.L., lo que le permite una mayor disponibilidad horaria en días laborables, de lo que carece ella al trabajar en un Banco, finalizando su jornada a las 15:00 horas.

Tampoco cabe apreciar que en este apartado la sentencia apelada sea incongruente y carezca de motivación en cuanto en todo momento parte del interés del menor por encima de la comodidad de los progenitores, como recoge expresamente, sin que para cumplir dicho presupuesto sea necesaria una pormenorizada argumentación, ya que basta con que de su tenor las partes conozcan el porqué de su decisión y puedan fundar, en su caso, los recursos pertinentes, como así ha ocurrido, de modo que ninguna indefensión se le ha ocasionado a la recurrente.

En cuanto al régimen de recogidas y reintegros del menor, la STS de fecha 15 de diciembre de 2017 , con cita de las dictadas el 16 de mayo de 2017 y 26 de mayo de 2014 , establece que 'es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, etc..... para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'.

A tenor de dicha doctrina entendemos que la recurrida ha realizado un reparto equitativo entre los progenitores teniendo en cuenta su capacidad económica y cargas, amén de resultar más favorable para la apelante, ya que de no establecerse tal reparto, la opción normal es el reintegro en el domicilio paterno.

c)- Resulta incongruente que, si como se recoge en la recurrida, los progenitores han demostrado que no tienen la más mínima comunicación, se deje a la voluntad de una de las partes la elección del punto de recogida y abierto el plazo en el que debe avisar a la madre donde recogerlo.

El hecho de que los progenitores no tengan la más mínima comunicación, no es óbice para que en todo aquello que afecta a su hijo cada uno deba informar y comunicar al otro, toda incidencia importante en cualquier ámbito de la vida del menor, máxime cuando no otra cosa exige el ejercicio conjunto de la patria potestad que ostentan con relación al mismo, con la consiguiente necesidad de alcanzar un consenso en dichas cuestiones, de forma tal que, en su ausencia, deben recabar la autorización judicial.

Aserto que sirve para confirmar la decisión adoptada en la recurrida en orden al consentimiento respectivo de los progenitores para que el menor pueda viajar al extranjero o, en su defecto, la necesidad de recabar la autorización judicial a través del procedimiento indicado en aquella, sin que para ello sea necesario un pedimento expreso; ello sin perjuicio de que se comuniquen, respectivamente, el lugar en el que se encuentre el menor que los progenitores comunicaran, respectivamente, el lugar en el que se encuentre el menor tanto en España como en el extranjero, facilitando dirección y número de teléfono.

Razonamientos que conducen a la estimación parcial tanto del recurso de apelación como de la impugnación en este punto.



TERCERO.- Respecto a la pensión de alimentos , la sentencia de instancia fijó su importe en 300 euros mensuales, partiendo de que D. Estanislao percibía unos ingresos de 2000 euros mensuales y Dª Trinidad unos 3.000 euros mensuales, no conocidos con exactitud, no habiéndose acreditado unas necesidades especiales por parte del menor, entendiendo que 600 euros/mes sería un importe suficiente para cubrir las mismas.

Pronunciamiento contra el que se alza Dª Trinidad , quien solicita una pensión de alimentos por importe de 500 euros mensuales, coincidente con la pedida por el Ministerio Fiscal, alegando que la recurrida incurre en una errónea valoración de la prueba documental obrante en autos determinante de una conclusión arbitraria e ilógica, vulnerando su derecho a una tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE ), siendo incierto que sus ingresos no se conozcan con exactitud ya que aportó como doc. 7, la declaración del IRPF de 2016 que acredita un ingreso mensual de 2.700 euros en ese ejercicio. Debiendo tenerse en cuenta los gastos que debe afrontar por los viajes a realizar a Madrid u DIRECCION001 en los que se consume la pensión de alimentos, así como el abono de 250 euros mensuales a la persona encargada de levantar y llevar al colegio al menor, hipoteca, etc., frente a los ingresos percibidos por D. Estanislao , quien reconoció percibir 2.000 euros mensuales, siendo menores que los resultantes de la declaración del IRPF aportada, demostrativo de su mayor capacidad económica, a lo que debe añadirse que no afronta gastos por vivienda al residir en el inmueble propiedad de su pareja, quien asume los gastos inherentes a su mantenimiento. Además, no debe obviarse, que su primer hijo, percibe una pensión de 500 euros mensuales conforme se estableció judicialmente en el año 2007, más 72% de gastos de escolarización que actualmente abona en el colegio privado Nuestra Señora del Pilar en Madrid, no pudiendo ser de peor condición su otro hijo menor.

Esta Sala ha declarado reiteradamente (así en Sentencias de fecha 3 de noviembre de 2017 , 29 de septiembre y 26 de enero de 2016 o 25 de junio de 2015 ) partiendo de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , que los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles.

Revisada en su conjunto la prueba practicada en las actuaciones resulta acreditado que, la apelante Dª Trinidad , aunque como ya se recogió en la resolución dictada en el procedimiento de Medidas Provisionales y se constata en el presente procedimiento, desatendió los requerimientos en orden a la aportación de nóminas y declaración del IRPF del ejercicio 2016, siendo la aportada la correspondiente al año 2015, lo cierto es que, a partir de los datos obtenidos de la Administración Tributaria unidos a los autos, resulta acreditado que en el ejercicio del año 2016, percibió unos rendimientos netos anuales por su trabajo como directora del Banco Sabadell, S.A., de 32.420,72 euros, es decir, 2.701,73 euros mensuales. Ingresos con los que debe sufragar una cuota hipotecaria de 350 euros/mes, por consumos de gas, luz, etc., unos 100 euros mensuales y 250 euros por la contratación de la persona que se encarga de levantar y llevar al colegio al menor, según sus manifestaciones.

D. Estanislao , a partir de los datos extraídos de la Administración Tributaria, percibió en el año 2016 unos rendimientos anuales netos en su condición de propietario y administrador único de la empresa Viking Technologies S.L., de 23.296,38, es decir, 1.941,36 euros mensuales, no teniendo que afrontar gastos por vivienda, ni consumos al ser asumidos por su pareja, como manifestó en la vista, afrontando los relativos al alquiler y consumos de la vivienda sita en DIRECCION001 , de la que disfrutan fines de semana y periodos vacacionales. Abona como pensión de alimentos a favor de su otro hijo Jose Antonio , de 16 años, 500 euros mensuales, más 72% de gastos de escolarización, habiéndose manifestado en la vista y en el recurso, que la madre de éste menor no trabaja y que acude a un Colegio Concertado.

El menor tiene los gastos propios de un menor de 6 años de edad. Acude a un Colegio Público, abonando por comedor escolar 55 euros mensuales y como actividades extraescolares, según manifestó Dª Trinidad , acude a natación y a clases de inglés.

Datos, a partir de los cuales la Sala coincide con la valoración que de los mismos ha realizado la Magistrada de instancia a la hora de fijar la pensión de alimentos a cargo del padre en la cifra de 300 euros mensuales, con sus correspondientes actualizaciones, atendida la capacidad económica de uno y otro progenitor y las cargas familiares a afrontar por cada uno, teniendo en cuenta que los gastos devengados por los desplazamientos del menor se han distribuido equitativamente y que, si bien, es cierto que un hijo no debe ser de peor condición que el otro, tal diferencia no se ha de medir sólo por el quantum de la pensión, en cuanto ello viene determinado por la capacidad del progenitor obligado a su pago en el momento en el que se estableció la correspondiente a su hijo Jose Antonio , las circunstancias laborales y económicas de la progenitora que ejerce su guarda (al parecer, sin trabajo) y las necesidades del menor. Desestimando el recurso en cuanto a esta medida.



CUARTO.- Estimándose en parte tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAN EN PARTE tanto el recurso de apelación interpuesta por la Procuradora Sra. Tola García, en representación de Dª Trinidad , como la impugnación deducida por el Procurador Sr. Cuetos Cuetos, en representación de D. Estanislao , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2017 en los autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS 107/2017, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el único sentido de acordar con relación a las comunicaciones y visitas paterno-filiales de fines de semana: un fin de semana al mes en el domicilio paterno, coincidiendo con el que le corresponda tener consigo a su otro hijo, conforme al calendario que facilitará D. Estanislao a la madre a principio de curso, siendo recogido por el padre en DIRECCION000 y por la madre en Madrid para su reintegro a dicha localidad. Y, añadiendo, que los progenitores comunicaran, respectivamente, el lugar en el que se encuentre el menor tanto en España como en el extranjero, facilitando dirección y número de teléfono. Sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.