Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 730/2016 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 730/2016 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 464/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUÑA BANC S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Ofelia , Camilo
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 134/2018
Barcelona, 19 de marzo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Aurora Figueras
Izquierdo, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 730/16
interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de abril de 2016 en el procedimiento nº 464/15 tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallés en el que es/son recurrente CATALUNYA BANC
S.A. y apelados Don Camilo y Dña. Ofelia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dña. Ofelia y D. Camilo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Paloma Isabel Cebrián Palacios contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carles Alberola Martínez, declarando la NULIDAD del contrato de adquisición de deuda subordinada a que se refiere la demanda, con devolución de prestaciones. Todo ello con las condenas siguientes: 1.- Declarar la nulidad por vicio en el consentimiento de Dña. Ofelia y D. Camilo , de la compra de deuda subordinada suscrita en fecha 13 de noviembre de 2008 (documento num. 5 de la demanda).

2.- Condenar a CATALUNYA BANC, S.A. A ABONAR A Dña. Ofelia y D. Camilo la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros) por la deuda subordina 8ª emisión, incrementada en el interés legal del dinero desde su percepción y hasta la fecha de su completo pago. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la parte actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos (cupones) derivados de los contratos a los que se refiere este proceso (documentos núms 5 de la demanda), incluyendo la suma a que se refiere el contrato de fecha 25 de junio de 2013 (documentos núm. 9 de la demanda), también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los clientes.

3.- Condenar a la entidad CATALUNYA BANC S.A. a abonar los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la cantidad a restituir desde que fue requerida.

Todo ello con condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación Dª. Ofelia y D. Camilo interpusieron demanda contra Catalunya Banc en ejercicio de acción de nulidad de la Orden de valores de 13 de noviembre de 2008 y de la Aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 25 de junio de 2013 por vicio en el consentimiento, interesando la reciproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de los actora a contar desde la suscripción de los contratos.

Subsidiariamente, interesa la resolución del contrato por falta de información acordando también la reciproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de los actores más los intereses legales a contar desde la suscripción de los contratos .Relataban los actores , de 69 y 70 años de edad , ama de casa y mecánico, con nulos conocimientos financieros, que el 13 de noviembre de 2008 firmaron con la demandada una orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada por importe de 18.000 euros , producto que les fue ofrecido como un depósito a plazo fijo, con el 100% del capital cubierto y buena rentabilidad, por un empleado bancario de la entidad financiera con la que operaban habitualmente. En la información del producto se recogía el bajo riesgo del mismo. En la documentación se recoge el perfil conservador de los actores en cuanto a sus ahorros así como que antes habían realizado una inversión con carácter especulativo, teniendo la condición de cliente minoritario (doc. 6 de la demanda ).

Desde la suscripción empezaron a recibir intereses que consideraban provenientes del depósito fijo que creían haber contratado. A través de los medios de comunicación, a finales del año 2012, se enteraron que no eran depósitos a plazo fijo , no habiendo recibido información precontractual ni contractual y con falta de información en el propio contrato de compra.

En fecha 25 de junio de 2013, debido a la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de fecha 7 de junio de 2013, se produjo el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc , suscribieron la Aceptación de la oferta de adquisición de acciones de 36 títulos obligaciones subordinadas por importe nominal de 18.000 euros y suscripción de acciones de Catalunya Banc por importe de 13.963,97€ que les fue ingresado en su cuenta bancaria quedando pendiente la suma de 4.036,03 euros.

Frente a la demanda se opuso Catalunya Banc, S.A, alegando que la deuda subordinada es un producto que venía garantizado por la entidad y tratándose de un producto conservador hasta la crisis económica siendo imposible prever que el FROB obligara a cambiar las acciones subordinadas por acciones de la entidad , interesa la desestimación de la demanda. Caso de estimarse la demanda procedería la restitución recíproca de las prestaciones recibidas por cuanto sin resolución del FROB hubieran recuperado el capital.

Subsidiariamente, respecto a la resolución del contrato, alega que debe minorarse sobre los rendimientos percibidos.

La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada por vicio del consentimiento condenando a Catalunya Banc, S.A a pagar a los actores la cantidad de 18.000€ por la deuda subordina incrementada en el interés legal del dinero desde su percepción y hasta la fecha de su completo pago, Condena dineraria que estará condicionada al reembolso por la parte actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos (cupones) derivados de los contratos a los que se refiere este proceso incluyendo la suma a que se refiere el contrato de 25 de junio de 2013 también con el incremento de los intereses legales.

Contra la sentencia se alza la parte demandada alegando, en primer lugar, la inviabilidad de una acción de resolución al interponerse en relación a un contrato inexistente al desaparecer de la órbita contractual el 25 de junio de 2013 cuando los actores enajenaron las acciones de las que eran titulares por lo que la acción de resolución debería haberse desestimado.

En segundo lugar, en cuanto a los efectos de la resolución contractual declarada en la instancia. Alega que el hecho de que la sentencia de instancia llame a la parte demandante a devolver los rendimientos netos asociados al producto financiero que adquirió y no los brutos patrocina su enriquecimiento injustificado ,es por ello que esta parte interesa que para el caso de no desestimarse en segunda instancia la acción interpuesta de adverso, se modulen los efectos de la misma detrayéndose los rendimientos brutos y no netos. .

De adverso se opone al recurso .Respecto al primero de los motivos alegados de adverso refiere que la sentencia ha declarado la nulidad no la resolución contractual por lo que no cabría recurrir una medida que no ha sido declarada en sentencia .

Respecto al segundo de los motivos de devolución de los rendimientos percibidos por la actora (cupones),no se origina el enriquecimiento injusto que se alega porque para que ello concurra debe producirse un incremento patrimonial a favor de mis mandantes que no responda a la buena fe ni a los principios de justicia y equidad y ha quedado patente que en este procedimiento quien no ha respondido con dichos principios ha sido la adversa.

Interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Inviabilidad de la acción de resolución por inexistencia del contrato al haber desaparecido el objeto del mismo En relación al primero de los motivos del recurso se ha de apuntar que se ha estimado en la sentencia la pretensión principal de nulidad por lo que resultaría innecesario examinar las alegaciones referidas a la resolución contractual, aún así la argumentación referida a la inviabilidad de la acción por falta de objeto, dada la enajenación de la acciones el 25 de junio de 2013, también se podría predicar de la acción de nulidad aunque como se expone a continuación no procede su estimación.

El canje y la posterior venta de las acciones consecuencia del canje obligatorio, se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (dictada en cumplimiento de los fines establecidos en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En el caso de autos no se trata de que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, y optaran por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad la demandante decidió aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

No resulta de aplicación el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la terminación del proceso iniciado por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevendía de objeto ' 1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente'. No es el caso de autos, en el que no se han satisfecho fuera del procedimiento las pretensiones de la actora. Todo lo contrario.

En consecuencia , sin entrar en mayor exposición, no ha existido carencia de objeto por lo que este extremo del recurso se desestima.



TERCERO.- Procedencia de rendimientos brutos En cuanto a los efectos de las resolución contractual declarada en la instancia alega la recurrente que el hecho de que la Sentencia condene a la demandante a devolver a la demanda los rendimientos netos asociados al producto financiero y no los brutos patrocina un enriquecimiento injusto.

Partiendo de la premisa de que se ha acordado la nulidad, no la resolución contractual, apuntar que la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal :' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.' Sin embargo, la cuestión litigiosa lo es en relación a que los rendimientos a detraer serán los brutos y no los netos como recoge la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 20-12-2016 , en relación a un tema de restitución de prestaciones entre las partes en un contrato de participaciones preferentes ha señalado 'La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retened ora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención'.

Por tanto, la restitución de rendimientos ha de referirse a los rendimientos brutos, y en consecuencia, cabe estimar este extremo del recurso con la consiguiente revocación de la resolución recurrida en el sentido que los rendimientos no serán los netos sino los brutos.



CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga imposición de las costas de esta alzada, ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 14 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mollet del Vallés , que se revoca parcialmente respecto en lo relativo a la devolución de los rendimientos netos, debiendo ser objeto de devolución por la actora de los rendimientos brutos , manteniendo el resto de los pronunciamientos que se confirman , sin imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.