Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 697/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 697/2017 -J
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1779/2014
Parte recurrente/Solicitante: Adriano
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: Miguel Garcia Lezcano
Parte recurrida: Sonsoles
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Ignacio Rosés Martínez
SENTENCIA Nº 134/2018
Magistradas:
Ilma Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Ilma. Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Ilma Sra. Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 19 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de julio de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1779/2014 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Adriano , y en el que consta como parte apelada el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de Sonsoles .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' ESTIMO la demanda de divorcio formulada por Sonsoles contra Adriano y, por tanto, decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes y fijo las siguientes medidas: 1º) Patria potestad compartida 2º) Guarda y custodia a la madre 3º) Visitas en relación al niño y a favor del padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 h que reintegrará a la vivienda familiar al niño cenado, y un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 21 h que reintegrará al niño cenado.

Las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por mitades, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

4º) Se atribuye la vivienda conyugal a la madre.

5º) Se fija pensión de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de 125 eu/m para cada uno (250 eu/ m en total), actualizables automática y anualmente según el IPC.

Y los gastos extraordinarios se pagarán por mitades.

No se hace expresa imposición de las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia fija a cargo del padre una pensión de alimentos a los hijos de 125 euros mensuales para cada uno de ellos, es decir, 250 euros , que deberá abonar el padre como contribución a los gastos y necesidades de estos hijos, cuya custodia tiene atribuida la madre.

La hija cumplirá pronto los 20 años de edad y el menor cuenta apenas 11 años. La madre , parte demandante del pleito, cuantifica en unos 256 euros mensuales los gastos de los menores, escolarizados en centro concertado, si bien en cuanto a la mayor y dado el tiempo transcurrido, se reputa en período de formación pero no con gastos de escolaridad.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico y que configuran la potestad parental, tal como se encarga de establecer el art. 236-17. 1 del CCCAt .

En sentencia de18 de marzo de 2016, el TS ha recordado la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 5 «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. » 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Sin embargo, en sentencia ya de 24 de abril del mismo 2016 dice : pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. ' .

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); cuando se constata que la situación económica, no refleja una absoluta carencia de ingresos y que al contrario, revela una posición económica opaca y una cierta capacidad de obtención de ingresos, está claro que debe contribuir , si quiera en una mínima proporción, a la cobertura de las necesidades del hijo.

El padre apelante se encuentra ingresado, en cumplimiento de condena, en centro penitenciario. sin que conste que está realizando actividad alguna que le pueda reportar algún tipo de remuneración. En este sentido necesariamente debe considerarse que su posición económica, frente a la madre que consta en situación de alta laboral sin que consten sus ingresos salariales, se halla en mejor posición económica, pero no por ello debe quedar en suspenso la obligación alimenticia a cargo del padre y por ello , es correcta la decisión del Juzgado de fijar una pensión de alimentos .

No obstante, por lo que se refiere a la cuantía, si puede minorarse parcialmente de acuerdo a la situación actual del obligado al padre, aunque con la precisión de aclara de que en el momento en que pase a la situación de régimen abierto, la pensión se incrementará a la cantidad de 125 euros mensuales para cada uno de los hijos, de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento .



SEGUNDO.- En consecuencia y por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso y minorar la pensión fijada en sentencia a la cantidad de 100 euros mensuales para cada uno de los hijos, pensión que se incrementará a 150 euros mensuales a partir de la fecha en que el padre pase a la situación penitenciaria de régimen abierto.

De conformidad a lo que disponen los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Adriano representado por el Procurador Don Uriel Pesqueira Puyol, contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2016 , por el Juzgado de Primera Instancia núm 5 de los de DIRECCION000 en los Autos 1779/2013 SE REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de minorar el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de cada uno de los hijos a la cantidad de CIEN EUROS (100,00.-€) MENSUALES, que se incrementará de forma automática a la suma de CIENTO VEINTICINCO EUROS MENSUALES (125,00.- ) a partir de la fecha en que el Sr. Adriano pase a la situación de Régimen penitenciario abierto, CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos de la sentencia, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.