Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 194/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702342120168131491
Recurso de apelación 194/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes
Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 450/2016
Parte recurrente/Solicitante: Amanda , FUNDACION TUTELAR DE LES COMARQUES GIRONINES
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: Josep Maria Sole Chavero
Parte recurrida: EL FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 134/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 22 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 450/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de Dña. Amanda y FUNDACION TUTELAR DE LES COMARQUES GIRONINES contra Sentencia de 14 de marzo de 2017 y en el que consta como parte apelada EL FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la incapacitación total de Dª. Amanda , tanto en el aspecto patrimonial como en el personal, incluido el derecho de sufragio activo y la capacidad para otorgar testamento.

Dª. Amanda quedará sometida a TUTELA, cargo que será desempeñado por la Fundación Tutelar de les Comarques Gironines, siempre en beneficio del incapacitado, sujetándose así mismo a lo establecido en la legislación civil catalana y en el Código Civil, con especial consideración a los preceptos en los que se establece la necesidad de velar por el tutelado, rendir cuenta anual de su administración, ( artículo 269 del C.C .), administrar su patrimonio con la diligencia de un buen padre de familia y de recabar autorización judicial para la realización de los actos previstos en el artículo 271 del C.C . Si bien, se autoriza en la presente resolución a la tutora a proceder al internamiento en centro de tercer nivel adecuado de la tutelada.

El tutor deberá asimismo formar inventario de los bienes del incapacitado dentro del plazo de sesenta días desde que tome posesión de su cargo.

Firme que sea la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta inscrito el nacimiento de al objeto de su anotación al margen de su inscripción de nacimiento y para que conste el nombramiento de TUTOR.

Comuníquese también al organismo competente en relación con la incapacitación para el ejercicio del derecho de sufragio activo.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y declara la incapacidad total de Dña. Amanda , tanto en el aspecto personal como en el patrimonial, incluido el derecho de sufragio activo y la capacidad para otorgar testamento, acordando que queda sometida a tutela y designando tutor a la Fundación Tutelar de las Comarcas Gironinas.

Interpone recurso de apelación dicha Fundación alegando que su recurso se refiere únicamente a la institución de la tutela y que sin que su postura represente excusa para asumir el cargo de protección otorgado, viene sin embargo a cuestionar el nombramiento de tutor, cuando a su juicio lo procedente era designar a la incapaz un curador, con las facultades descritas en la contestación a la demanda presentada por la apelante como defensor judicial y acordando además la plena capacidad tanto para el ejercicio del derecho de sufragio activo como para otorgar testamento.

Se opone a ello el Ministerio Fiscal, el cual solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Puesto que el recurso de apelación se fundamenta en una supuestamente errónea valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, conviene recordar cuales son los principios que han de regular las instituciones de protección de incapaces, sobre lo que se pronuncia el Tribunal Superior de Catalunya en Sentencia de 28 de julio de 2016 , tomando como criterio orientador la doctrina del Tribunal Supremo, en el sentido siguiente: 'Desde que España ratificó la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, que inspiró luego el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, el principio rector de la actuación de los poderes públicos en esta materia es el del respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas con discapacidad (art. 3 a ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de establecer doctrina legal en relación con la interpretación que debe darse en la actualidad al art. 200 del CC y al artículo 760, 1 de la LEC a la luz de lo dispuesto en los artículos 10.1 y 14 de la CE , en relación con el art. 10.2 del mismo cuerpo legal y la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 27 de noviembre de 2007.

Ya la STS Sala 1ª 282/2009 de 29 de abril , proclamó que la declaración de incapacidad debe contemplarse bajo el prisma de la protección de los discapaces, que defiende y no vulnera la dignidad de estas personas y, por el contrario, apoya sus derechos.

De esta forma, la persona con la capacidad modificada (en la nueva terminología de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria) '.. no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado.. Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona'.

El sistema pasa de la sustitución en la toma de decisiones por el discapacitado a '.. otro basado en el apoyo para tomarlas, que sigue reconociendo a estas personas iguales ante la ley, con personalidad y capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, y en igualdad de condiciones con los demás, como se ha dicho en el informe del Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad (11º período de sesiones. 31 de marzo a 11 de abril de 2014), sobre el contenido normativo del artículo 12 de la Convención, y se reitera en el informe final de la Unión Europea de 4 de septiembre de 2015.' ( STS, Sala 1ª de 29-4- 2015 , 4-11-2015 o 18-12-2015 ).

Por su parte, la STS, Sala 1ª de 3 de junio de 2016 , recuerda que el correcto funcionamiento de los sistemas de protección requiere de un examen personalizado y particularizado de la situación, huyendo de formalismos y de soluciones meramente protocolarias en su planteamiento, resolución y ejecución. La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad . Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas ( sentencia de 13 de mayo 2015 ).

Se trata de lo que esta Sala ha calificado de un traje o trajes a medida ( sentencias 20 de abril 2009 ; 1 de julio 2014 ; 13 de mayo y 20 de octubre de 2015 ), que precisa de un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones'.



TERCERO .- En el presente caso, tal y como viene a sostenerse en el recurso, obran en autos un primer informe forense de 8 de octubre de 2015, un informe de Treball Social de la Corporació de Salut del Maresme, planteando la necesidad de un proceso urgente de incapacitación con designa como tutor de la Fundación ahora recurrente.

Obra también un informe del Ayuntamiento de Barcelona sobre la situación social de la Sra. Amanda , en el cual se hace constar que jamás ha tramitado la petición de alguna prestación económica ni de normativa de dependencia.

También existe la declaración de trabajadora social sobre la conveniencia de la designación de defensor judicial y de la idoneidad del designado. El Acta de reconocimiento de la presunta incapaz y un nuevo informe actualizado del Médico Forense, en el cual viene a confirmarse la situación de la informada.

Pues bien, del examen de toda la documentación relacionada se desprende que la Sra. Amanda está aquejada de dos tipos de patologías, unas físicas, consistentes en paraplejia por accidente de tránsito, (atropello cuando tenía 9 años de edad) que la tiene postrada en una silla de ruedas; además de hipotiroidismo y ansiedad. Otras psíquicas, identificadas como 'esquizofrenia paranoide' con seguimiento esporádico en el Hospital del Mar, información referenciada por la propia incapaz, pues no se ha aportado informe médico alguno sobre las deficiencias psíquicas de la misma, ni se han constatado unos efectos plenamente incapacitantes derivados de esa enfermedad.

Estos padecimientos, según los informes de facultativos existentes, le impiden tener autosuficiencia, por lo que necesita ayuda para todas las actividades de la vida diaria, incluyendo la gestión económica, recomendándose el ingreso en un centro de tercer nivel que asegure su cuidado y protección.

Sin embargo, los padecimientos físicos, circunscritos básicamente a una paraplejia de origen traumático que la tiene postrada en una silla de ruedas e hipotiroidismo, implican unas limitaciones que la convierten en dependiente desde el punto de vista físico, pero no le impiden efectuar manifestaciones de voluntad presididas por la lógica y la razonabilidad que los menoscabos físicos que sufre no comprometen.

Y en cuanto a la esquizofrenia paranoide, enfermedad psíquica incluida entre los padecimientos por simple referencia de la incapaz, pues nada se ha comprobado en ese sentido ni se ha constatado mediante pruebas que avalen dicho diagnóstico, se trata de una enfermedad que limita su capacidad en las fases de descompensación psicótica que le puede llevar a desarreglos conductuales e incluso al abandono del tratamiento, con el perjuicio que ello comporta.

Pero si ya se acuerda el internamiento de la incapaz en un centro, donde recibirá las atenciones que necesite, el desarrollo de los tratamientos que se le asignen, el control de la administración de medicamentos y de las visitas a los facultativos y especialistas que procedan..., no se vislumbra que la enfermedad psíquica que al parecer le aqueja, pueda entrar en crisis frecuentes que generen la imposibilidad sistemática del autogobierno.

Si tenemos en cuenta que los antecedentes patológicos de relevancia no contemplan enfermedad psíquica, la cual es incorporada en las conclusiones médicas por referencia de la propia incapaz. Que en su exploración psicopatológica se muestra consciente, vigil, orientada en espacio y persona, con un lenguaje fluido, acorde a su nivel cultural, con un discurso coherente, memoria remota conservada, reconoce el dinero y su denominación y realiza cálculos simples sin ayuda, no presentando alteraciones de sensopercepción.

Si el resultado del reconocimiento judicial no ha sido particularmente sugerente en cuanto a padecimientos psíquicos incapacitantes, indicando perfectamente las enfermedades físicas que la aquejan, pero sin mencionar una esquizofrenia que el médico forense incluye por simple referencia de la enferma.

Si revela un conocimiento básico de la realidad social, acorde con su escaso nivel de formación..., la desorientación temporal presenta una justificación ante la situación de alteraciones personales a que se ha visto sometida y los cambios de ubicación que ha venido padeciendo, lo cual afecta también a la memoria reciente por falta de concentración.

Los síntomas de lentitud en el pensamiento y desorientación temporal, son fruto de las limitaciones físicas que padece, unido a una esquizofrenia paranoide no convenientemente objetivada, los cuales se ven efectivamente agravados por el estado de exclusión social y familiar en que se encuentra, carente de referentes a los que poder acogerse y una situación de limitación de movilidad que la hace acreedora de alta dependencia.

Pero esos padecimientos en su conjunto, constituyen una enfermedad o deficiencia persistente que no le priva completamente de su capacidad, sino que comporta unas limitaciones de la misma que requieren un sistema de protección, estimándose suficiente el de sometimiento a curatela con nombramiento de un curador destinado a completarla, art. 223-4.1 CCCat ., sin perjuicio de la atribución al curador designado de funciones de administración, como dispone el art. 223- 6 del mismo CCCat .



CUARTO .- La Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por el Estado Español y por lo tanto incorporada al Ordenamiento Jurídico vigente a partir de su publicación en el BOE, el 21 de abril de 2008, ampara a las personas con discapacidad en el sentido de que siguen siendo titulares de sus derechos fundamentales y las medidas que se les impongan solo tendrán el objetivo de protegerles, tal y como también recoge el art. 221-1 CCCat .

Si como ocurre en el presente caso, la presunta incapaz no está aquejada de unos padecimientos psico- físicos persistentes que le priven completamente su autogobierno, porque existen facetas de la autonomía de la persona con discapacidad que esta puede realizar por sí sola o supervisada por otra, la medida de protección que corresponde es la de constitución de la curatela, tal y como sostiene el recurso de apelación y no la de constitución de la tutela acordada en primera instancia, ya que dado el grado de limitación que sufre la demandada, esta no carece plenamente de capacidad, de forma que haya de nombrársele un representante para todos y cada uno de los actos de gobierno y de ejercicio de sus derechos, sino que dado su grado de discernimiento, requiere del nombramiento de una persona que complemente su capacidad para la realización de determinados actos, manteniendo su capacidad para otros, concretamente el derecho de sufragio activo y el de otorgar actos de última voluntad, lo cual supone que ha de graduarse su incapacidad, tal y como viene a entender la parte recurrente en la línea de la Jurisprudencia del TS mantenida en Sentencias de 29/04/2009 , 01/07/2014 y 08/11/2017 .

En consecuencia, debe ser estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia apelada en cuanto declara la total incapacidad de Dña. Amanda tanto en el aspecto personal como patrimonial, incluido el derecho de sufragio activo y pasivo y la capacidad para otorgar testamento, sometiéndola a tutela.

Y en su lugar lo procedente es declarar una modificación parcial de su capacidad de obrar, con la asignación de un régimen de protección mediante la institución de la curatela, con designación de un curador, que será la misma Fundación designada tutor en la sentencia apelada, cuya asistencia se extenderá a la realización de la totalidad de los actos de administración y disposición de su patrimonio; así como los actos de administración ordinaria, debiendo complementar su capacidad en todo tipo de actos y negocios bancarios y financieros, así como en la realización de trámites administrativos, especialmente los dirigidos a proporcionar a la Sra. Amanda las prestaciones económicas, asistenciales y de servicios sociales favorables a sus intereses.

También el curador habrá de procurar que la parcialmente incapacitada pueda realizar por si misma actos de disposición de sus ingresos ordinarios (caso de que los tuviera), para la cobertura de sus necesidades periódicas y el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

Y también es procedente atribuir al curador la competencia para asistir a la parcialmente incapaz mediante el conocimiento, seguimiento y supervisión de los tratamientos que precisen las enfermedades que la aquejan.

Y como colofón, es procedente declarar la plena capacidad de la Sra. Amanda para el ejercicio del derecho de sufragio activo y para otorgar testamento, sin perjuicio de que, dada la naturaleza de las enfermedades apreciadas, y la posible afectación temporal de la capacidad en fases de crisis de su enfermedad psíquica, el Notario pueda proceder conforme establecen los artículos 421-7 y 421-9 del CCCat y 665 y 666 del Código Civil .



QUINTO .- La estimación del recurso, con revocación de la sentencia de primera instancia y acogimiento de los pedimentos del designado defensor judicial, conlleva la no especial imposición de costas, tanto de conformidad con el art. 398.2 de la LEC , como por la especial naturaleza de este procedimiento, promovido por el Ministerio Fiscal, en el cual no procede la condena al pago de las costas tampoco en la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Dn. FERNANDO JANSSEN CASES en nombre y representación de FUNDACIÓ TUTELAR DE LES COMARQUES GIRONINES contra la Sentencia de 14 de marzo de 2017, del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Blanes, recaída en el Procedimiento de Determinación de la Capacidad, Medios de Apoyo y Salvaguarda para su Ejercicio nº 450/2016 , del que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución.

Y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y declaramos la modificación parcial de la capacidad de obrar de Dña. Amanda , con la asignación de un régimen de protección mediante la institución de la curatela, con designación de un curador, que será la misma FUNDACIÓ TUTELAR DE LES COMARQUES GIRONINES designada tutor en la sentencia apelada, cuya asistencia se extenderá a la realización de la totalidad de los actos de administración y disposición de su patrimonio, incluidos los reintegros bancarios; así como los actos de administración ordinaria, debiendo complementar su capacidad en todo tipo de actos y negocios bancarios y financieros, así como en la realización de trámites administrativos, especialmente los dirigidos a proporcionar a la Sra. Amanda las prestaciones económicas, asistenciales y de servicios sociales favorables a sus intereses.

También el curador habrá de procurar que la parcialmente incapacitada pueda realizar por sí misma actos de disposición de sus ingresos ordinarios (caso de que los tuviera), para la cobertura de sus necesidades básicas periódicas y el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

También se atribuye al curador la competencia para asistir a la parcialmente incapaz mediante el conocimiento, seguimiento y supervisión de los tratamientos que precisen las enfermedades que la aquejan.

Se faculta al curador designado, para proceder a la gestión del internamiento en centro de tercer nivel, adecuado para el desarrollo vital de la sometida a curatela.

Y se declara la plena capacidad de la Sra. Amanda para el ejercicio del derecho de sufragio activo y para otorgar testamento, sin perjuicio de que, el Notario interviniente pueda proceder conforme establecen los artículos 421-7 y 421-9 del CCCat y 665 y 666 del Código Civil .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.