Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1840/2016 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0260356
Recurso de Apelación 1840/2016
Autos Nº: 990/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 85 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Santos
Procuradora: DOÑA YOLANDA PULGAR JIMENO
Apelada-demandada: DOÑA Martina
Procuradora: DOÑA VIRGINIA CAMACHO VILLAR
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 990/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Santos , representado por la Procuradora Doña Yolanda
Pulgar Jimeno.
De la otra, como apelada-demandada Doña Martina , representada por la Procuradora Doña Virginia
Camacho Villar.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Santos , representado por la Procuradora Dª YOLANDA PULGAR GIMENO contra Dª Martina representada por la Procuradora D. VIRGINIA CAMACHO VILLAR se acuerda sin pronunciamiento en costas: 1º Modificar el régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia fijado en la sentencia de sentencia de divorcio de fecha 6 de febrero de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 en los extremos siguientes: Los días festivos intersemanales se disfrutaran por los progenitores de manera alternativa, comenzando el primer festivo por Dª Martina .

Las entregas y recogidas del menro de inicio y fin de las vacaciones de semana santa y escolares de verano se harán en el centro escolar.

Los puentes se unen al fin de semana respectivo.

Los documentos de identificación del menor los llevara el menor.

Se facilitara la comuniciación telefónica del progenitor al que no le corresponda la estancia con el hijo, realizándose a través de teléfono móvil del menor'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Santos , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Martina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se acuerden los pedimentos de la demanda y se alega entre otras razones que el TDAH , relevante en la educación, lo ha negado la madre y niega el acoso y precisa que se ha realizado por la madre un uso exclusivo de la patria potestad en claro perjuicio del menor, precisando que a partir del 4 de septiembre de 2015 descubre que la madre ha tomado decisiones sin su consentimiento ni conocimiento . Añade que los hechos se conocen con posterioridad.

Por su parte doña Martina pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que se permite una serie de gastos y nivel de vida elevado que no son acordes con los ingresos económicos que dice percibir y añade que el hijo desde el 8 de mayo de 2013 está dado de alta por el HOSPITAL000 .

Por su parte el Ministerio Fiscal se pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada sobre la custodia del menor alegando cambio de circunstancias.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos apenas dos meses desde aquel entonces, - cuando se dicta sentencia en el anterior procedimiento de modificación de medidas - por cuanto lo alegado no constituye una modificación sustancial en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente , sino que concierne realmente a las puntuales discrepancias en el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Y es que los antecedentes fácticos de la cuestión suscitada vienen representados por la Sentencia de 6 de febrero de 2013 en la que se declare el divorcio de ambas partes y en la que ambos litigantes consensuaron las medidas paterno - filiales, discrepando exclusivamente, en los temas económicos que afectaban al grupo familiar , razones por las que en esta alzada- cuando se apeló aquella sentencia por quien ahora recurre- se discutieron, también, solamente , los aspectos que afectaban a los alimentos del hijo y a la pensión compensatoria de la esposa.

Es de recordar , asimismo, que ya , con posterioridad, en sentencia de 29 de junio de 2015 se volvió a discutir y resolver la temática familiar, esta vez solicitando el cambio de custodia del hijo alegando en aquel entonces, la evolución jurisprudencial operada en la aplicación de la norma , instando por ello la custodia compartida , lo que siendo desestimado en la primera instancia al igual que la solicitud de modificar los alimentos , fue aquietado por la parte demandante y ahora apelante - quien en sentencia de 26 de julio de 2015 es condenado por un delito de abandono de familia , sentencia declarada firme en diciembre de ese año, siendo nuevamente denunciado el padre por el mismo tipo penal en noviembre del mismo año- , por lo que en 17 de septiembre de 2015 se declara firme dicha resolución que deniega la pretendida modificación sobre guarda y custodia del menor y sus alimentos.

Y en esta tesitura escasos dos meses después de aquella resolución se pretende nuevo cambio en la custodia del hijo, esta vez, instando la custodia paterna bajo el presupuesto ahora de un negligente ejercicio de la patria potestad a cargo de la madre que se sustenta entre otros incidentes y episodios en el cambio de centro escolar al que acudía el menor , - se dice - sin el conocimiento ni consentimiento paterno.

Y tal extremo aparece suficientemente justificado - al margen de aquellas eventuales irregularidades en el sistema de comunicaciones parento - filiales - por cuanto el documento que se incorpora con la demanda evidencia la conveniencia, en aquel momento , de trasladar al menor del centro al que acudía según la información facilitada por el profesional Psicopedagógico Municipal quien convenía que un centro escolar más pequeño podría ser más beneficioso para el menor , dado que - se dijo allí- Claudio tuvo ' una carga de sufrimiento y desgaste emocional para conseguir un equilibrio adecuado'.

Por todo lo expuesto la Sala no encuentra razones para modificar el acertado criterio establecido en la sentencia apelada que por ello ha de ser confirmada desestimando así estos motivos de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Santos contra la Sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 990/15, entre dicho litigante y Doña Martina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1840-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe