Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 369/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906737C20160000034
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 369/2016
Asunto: 600397/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 427/2014
Juzgado de origen: JDO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº5 DE MELILLA
Negociado: 09
Apelante: IMAGEN DIAGNOSTICO MELILLA y Luis Andrés
Procurador: IGNACIO SANCHEZ DIAZ
Abogado: JOSE FRANCO BORDERIA
Apelado: CLINICA RUSADIR
Procurador: BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL DE MELILLA.
JUICIO D E COMPETENCIA DESLEAL Nº 427/14.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 369/16.
SENTENCIA Nº 134/18
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 427/14 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA QUE TIENE ATRIBUIDAS LAS
COMPETENCIAS MERCANTILES EN MELILLA, sobre COMPETENCIA DESLEAL, seguidos a instancia de
D. Luis Andrés y de IMAGEN DIAGNÓSTICA MELILLA S.L.P, representados en el recurso por el Procurador
D. Ignacio Álvaro Sánchez Díaz y defendidos por el Abogado D. José Franco Bordería, contra CLÍNICA
RUSADIR, representada en el recurso por la Procuradora D.ª María Belén Puerto Martínez y defendida por
el Letrado D. Domingo Zoyos Bailón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil de Melilla dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 en el Juicio Ordinario nº 427/14, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por. el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de D. Luis Andrés y de la mercantil IMAGEN DIAGNÓSTICA MELILLA S.L.P contra la entidad CLINICA RUSADIR, representada por la Procuradora Dña. Belén Puerto Martínez, y con los siguientes pronunciamientos, y sin que haya lugar a especial pronunciamiento en materia de costas procesales: I. Se declara que la entidad CLINICA RUSADIR ha cometido un acto de competencia desleal por confusión al incluir en la denominación de las dos Unidades de Resonancia&Tac y Radiología inauguradas en fecha 30 de octubre de 2014 la expresión 'DR. Julián '; si bien la añadidura posterior de la expresión 'IN MEMORIAM' evita dicha confusión.

II. Se condena a la entidad CLINICA RUSADIR a estar y pasar por esta declaración, cesando en la práctica desleal bien eliminando el nombre del 'Dr. Julián ' de su publicidad, bien incluyendo la expresión 'IN MEMORIAM' tanto en la Unidad sita en la c/ Músico Granados (donde ya consta), como en la Unidad sita en c/ Teniente Morán n° 39'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 16 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora de estas actuaciones ejercitaba la acción sobre competencia desleal por actos de confusión contra Clínica Rusadir, instando la declaración de que dicha clínica demandada había cometido un acto de competencia desleal al hacer aparecer en su publicidad, tanto en su Unidad de Radiología como en la de Resonancia & TAC, el nombre del difunto tío del actor Dr. Julián , y la consiguiente condena a cesar en la práctica desleal eliminando dicho nombre de su publicidad, así como de cualquier otro elemento en que le vincule con la entidad demandada. La parte demandada contesta a la demanda a través del representante legal de la clínica demandada y único socio de la misma Don Melchor , hijo del doctor antes citado y fallecido hace unos años y primo hermano del actor Dr. Luis Andrés , admitiendo los hechos pero negando que induzcan a confusión, por no hacer mención en la publicidad radiológica de la demandada de ningún profesional con el apellido Julián , siendo el único propósito del demandado socio único de la clínica honrar la memoria su padre, para lo cual ha añadido a la denominación del Dr. Julián la palabra 'in memoriam' , expresión latina que significa en recuerdo o en homenaje a, y es aplicado precisamente cuando se quiere homenajear a una persona fallecida en un gesto conmemorativo. La sentencia apelada estima parcialmente la demanda porque declara que la entidad Clínica Rusadir ha cometido un acto de competencia leal por confusión, al incluir en la denominación de las dos Unidades de Resonancia y Radiología inauguradas en fecha 30 de octubre de 2014 la expresión 'Dr. Julián ', si bien añade que al haberle agregado posteriormente la expresión 'in memoriam' evita dicha confusión, por lo que la condena es a eliminar el nombre del doctor fallecido de su publicidad o bien incluyendo dicha expresión tanto en la Unidad de la calle músico Granados, donde ya consta, como en la Unidad sita en la calle Teniente Morán nº 39. Contra este pronunciamiento se alza la parte actora, interesando la revocación parcial de dicha sentencia, impugnando los pronunciamiento de la parte dispositiva relativos al último inciso del apartado II de la Sentencia, así como el Fundamento Jurídico Quinto de la misma, dictandose otra que declare que la demandada Clínica Rusadir ha cometido un acto de competencia desleal incluso con la expresión 'in memoriam' , debiendo eliminar el nombre del Dr. Julián , de su publicidad, así como de cualquier otro elemento de que le vincule con la entidad demandada.



SEGUNDO .- El artículo 6 de la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal , define los actos de confusión, estableciendo que se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, añadiendo a modo de interpretación auténtica, que el solo riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación, es suficiente para fundamentar la deslealtad de 1a práctica. La claridad del precepto, unido a la no impugnación por la parte demandada de la declaración como desleal que la sentencia apelada realiza, aquietándose a su pronunciamiento, releva a la Sala de cualquier esfuerzo en el análisis de dicha calificación, debiéndonos limitar a determinar si al añadir a la denominación del difunto doctor Julián , tío del actor también médico, y padre del representante y único socio de la clínica demandada, que no es titulado en Medicina, la denominación 'in memoriam', es suficiente para evitar la confusión generadora de la Competencia desleal.

Coincide la Sala con la narración del caso que la sentencia apelada realiza en el Fundamento de Derecho Cuarto, concretamente en sus párrafos primero, segundo y tercero, donde dice: 'La demandada Rusadir Media S.L. se constituyó en fecha 13 de diciembre del año 2000, siendo su administrador único D. Melchor , y su objeto social la explotación de medios de comunicación escritos y audiovisuales. Dicha mercantil a finales de octubre del año 2014 abrió dos Unidades en Melilla, una en la c/Teniente Morán y otra en c/Músico Granados. En el escaparate del local indicado en segundo lugar consta lo siguiente: 'Clínica Rusadir. Unidad de Resonancia & Tac. Dr Julián .' D. Julián , padre de D. Melchor , fue Presidente del Colegio de Médicos durante 25 años, falleció antes de la inauguración de dichas clínicas, el cual a su vez era hermano y tío de D. Valeriano y de don Luis Andrés , respectivamente, que además reconocieron que pese a dicho vínculo familiar no tienen relación desde hace dieciocho años aproximadamente con el administrador de la demandada. Por otro lado, D. Luis Andrés , es Jefe de Servicio de Radiología del Hospital Comarcal de Melilla desde el año 1989, habiendo constituido junto con su esposa en fecha 24 de marzo de 2010 la sociedad Imagen Diagnóstica Melilla S.L.P., cuyo objeto social en la actividad propia de los profesionales de la Medicina, siendo su administrador único el ya referenciado.' Coincidimos igualmente en la valoración realizada por la resolución recurrida, en el sentido de que la denominación o nombre comercial 'Dr. Julián ' que se ha proporcionado por la demandada a las Unidades de Resonancia y de Radiología puede llevar a confusión con el del actor Dr. Luis Andrés , pues coinciden en el nombre y primer apellido, sobre todo si dicha denominación se introduce en una Unidad nueva de una clínica, con aquella persona que, a pesar de haber sido Presidente del Colegio de Médicos de la Ciudad Autónoma, no consta que ejerciera en el ámbito de la radiología y además se encontraba ya fallecido, generando una evidente confusión con quien, con idéntico nombre y primer apellido, viene desarrollando durante años la actividad de la Radiología, confusión que se produce por la semejanza en el nombre o denominación del actor y del padre del demandado, y en la actividad que el primero y la sociedad demandada desarrolla, consistiendo esa confusión en el desconocimiento de quién es el empresario o profesional que está detrás de las unidades de radiología creadas por la entidad demandada, y qué profesionales son los que prestan sus servicios en ella o están detrás de dicha Unidad, pudiendo pensar razonablemente que sea el demandante y no su primo Don Melchor , que ni tiene la condición de médico y mucho menos de esa especialidad. Hasta aquí podemos coincidir con la sentencia apelada, pues en la misma se entiende que al añadir la expresión 'in memoriam' , se evita la competencia desleal por confusión, y en este punto esta Sala tiene que discrepar, pues si bien dicha expresión significa en lenguaje culto, un homenaje o tributo a una persona, la ausencia de referencia al verdadero titular de la Clínica, que carece de la condición de Médico Radiólogo, y la no condición de especialista en dicho ramo de la Medicina del extinto Dr. Julián , hace incomprensible desde fuera apreciar la justificación de la denominación, aunque sea 'in memoriam' y genera indiscutiblemente confusión con el verdaderamente ejerciente como Radiólogo, Jefe del Servicio del Hospital Comarcal y titular de su propia Clínica, y único con dicho apellido en activo en la plaza de Melilla, sobre todo si tenemos en cuenta la interpretación auténtica a la que antes nos referíamos al citar el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal , según la cual, el solo riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación, es suficiente para fundamentar la deslealtad de la práctica.



TERCERO .- Dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Para las de la alzada, establece el artículo 398.2 del mismo texto legal , que en caso de estimación, total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz, en nombre representación de D. Luis Andrés y de Imagen Diagnóstica Melilla, S.L.P, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada el día 18 septiembre de 2015 por el Juzgado de Melilla a quien viene atribuida la competencia de los asuntos mercantiles, en el procedimiento Ordinario sobre Competencia Desleal nº 427/14, en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por la referida parte recurrente, condenando a la demandada a eliminar, sin otra alternativa, la denominación 'Dr. Julián ', y, además, al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las devengadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.