Sentencia CIVIL Nº 134/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1090/2016 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001090/2016
NIG: 3502642120150005751
Resolución:Sentencia 000134/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000895/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde
Apelado: Elisenda ; Abogado: Manuel Sanchez Sanchez; Procurador: Francisco Manuel Montesdeoca
Santana
Apelante: BANKIA S.A.; Abogado: Maria Jose Cosmea Rodriguez; Procurador: Joaquin Maria Jañez
Ramos
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de marzo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada
por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de
rollo 1090/2016, los autos de juicio ordinario nº 895/2015, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Telde.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2016 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Elisenda representado por el Procurador D. FRANCISCO MOTESDEOCA SANTANA y defendido por el Letrado D. MANUEL ABRAHAN SÁNCHEZ SÁNCHEZ Z , frente a la entidad BANKIA S.A, y por tanto, declaro la nulidad, con los efectos inherentes a la misma, por la existencia de error esencial, relevante y excusable que vicia el consentimiento prestado en el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, extendiéndose la declaración de nulidad al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones de la entidad BANKIA. Restituyendo el demandante las obligaciones subordinadas de BANCAJA, hoy acciones de BANKIA a la entidad demandada y la restitución del capital invertido (30.000 euros) a la parte demandante, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma (05/05/2009) hasta su devolución, minoradas en las rentas o intereses recibidos por la parte actora y esposo (5.658,82 euros), esto es 24.341,18 euros, Las costas procesales se imponen a la parte demandada.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A..

La representación procesal de DOÑA Elisenda formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Ejercita la actora con carácter principal una acción de anulación del contrato de compra de acciones de la entidad demandada por la concurrencia como vicio del consentimiento, error en el consentimiento, al amparo del art. 1265 del CC , del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado con la entidad demandada; interesando subsidiariamente la indemnización por daños y2 perjuicios derivados de incumplimiento contractual, , alegando en esencia lo siguiente: 1. La demandante suscribió con la creencia de que se trataba de un deposito fijo con la entidad BANCAJA, el día 23 de abril de 2009 un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas. Este contrato se suscribió sin ser informados los actores de las características y riesgos de la operación por la entidad demandada. Ambos confiearon en la entidad bancaria ya que llevaban tiempo siendo clientes de dicha entidad.

2. La actora no posee estudios ni títulos académicos, se ha dedicado al cuidado de la familia y a trabajar como empaquetadora de tomates. Su marido igualmente carece de estudios y se ha desempeñado funciones de operador electricista y de empaquetador de tomates.

3. El contrato fue redactado de forma unilateral por la entidad BANCAJA, sin que los actores tuvieran posibilidad de intervenir en la redacción del mismo, teniendo la consideración de consumidores los demandantes 4. En marzo de 2012 los actores reciben la notificación de que BANKIA absorbe BANCAJA. Tras la absorción, los intereses por la cantidad objeto del contrato pasan a ser de 140 euros a 80 euros, a pesar de que la entidad BANKIA les había asegurado que todo seguiría igual.

5. El 20 de mayo al recibir una notificación de BANKIA relativa al BANCO Financiero y ahorros y de participaciones preferentes y acciones de la entidad demandada, los actores solicitan que se les devuelva el dinero entregado. El 23 de mayo de 2013 se les notifica por BANKIA el canje forzoso de acciones y que procede abonarles la cuantía de 27.045,99 euros, y sobre la marcha le descuentan la cantidad de 26.999,14 euros. La demandante manifiesta su disconformidad con este canje forzoso 6. Sostiene la actora que la entidad demandada alteró deliberadamente la información sobre su situación patrimonial en el folleto informativo elaborado y publicado con motivo de su salida a Bolsa (que tuvo lugar el 20 de julio de 2011) «aparentando una solvencia que no debía ser tal»; partiendo de esta falta de veracidad, Bankia habría recabado con dolo el consentimiento del suscriptor de acciones, induciéndole a error sobre su situación patrimonial.

7.- Señala la parte la falta de veracidad de los estados financieros de Bankia correspondientes al primer trimestre de 2011, que fueron los incluidos en el folleto para la salida a Bolsa. El 25 de mayo de 2012 , la entidad reformuló sus cuentas anuales de todo el ejercicio 2011 (que se habían formulado en marzo de 2012), lo que arrojó «importantes pérdidas» y «obligaron a solicitar sustanciales ayudas públicas».

8.-Todo ello permite concluir como consecuencia lógica e ineludible que la situación patrimonial al 25 de mayo de 2012 fue la misma que cuando salió a Bolsa en julio de 2011 y, por tanto, la falta de veracidad de los estados financieros del primer trimestre de 2011, que son los que figuran en el folleto.

9.- La publicidad mediática y en las cartas que la entidad remitió a sus clientes se presentaba como una de las principales entidades financieras del Estado español, afirmando que sus activos totales a 31/12/2011 ascendían a 300.000 millones de euros; salió a Bolsa el 20 de3 julio de 2011, siendo suspendida su cotización por la CNMV el 25 de mayo de 2012 a petición de la propia entidad; ese mismo día, el Consejo de Administración de la entidad solicitó al Estado una «inyección de 19.000 millones de euros», cantidad que se pidió para el grupo Banco Financiero y de Ahorros, SA-, destinándose a esta última 12.000 millones de la ayuda pedida.

10.- En un período de menos de un año (de 20 julio 2011 a 25 mayo 2012) se pasó de presentar unas cuentas cuyos activos se situaban en más de 300.000 millones de euros a interesar un rescate de 19.000 millones de euros. De ello deduce que Bankia actuó con dolo al «proporcionar una incorrecta información contable, aparentando una solvencia que no debía ser tal, sin que se pueda achacar a las situaciones económicas excepcionales los graves desajustes contables», de modo que la sociedad demandante suscribió las acciones de la demandada mediante la creencia errónea de que la entidad era solvente, lo cual no resultó cierto, pues en tan breve período de tiempo no resulta viable una caída tan drástica del estado contable como el que se produjo 1.2. La parte demandada se opone a la acción ejercitada por los siguientes motivos: 1. Que no se acredita la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes.

2.- Que las obligaciones subordinadas no constituyen un producto o instrumento financiero complejo de riesgo elevado 3.- Caducidad de la acción al formalizarse la compra el día 23 de abril del año 2015 4.- Que la actora tenía pleno conocimiento del producto que adquiría 5.- Que ha cumplido cpn las previsiones contenidas en la Ley de Mecado de Valores 6.- Que el canje de obligaciones por acciones fue impuesto por las autoridades 1.3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- 2.1. Resolviendo una asunto idéntico al que aquí se enjuicia, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018 (Pte: D. Francisco Javier Orduña Moreno) dice lo siguiente: '

TERCERO.- Obligaciones subordinadas. Perfil de inversor experto. Error en el consentimiento prestado.

1. Los demandantes, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , con base al interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala, interponen recurso de casación que articulan en cinco motivos.

El motivo primero presenta la siguiente formulación: «Infracción por inaplicación del artículo 6.3 del Código Civil y del artículo 23 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de Julio de 1.984, en relación con las normas imperativas y prohibitivas que consideramos conculcadas ( artículo 2.1 letra 'd ' ; artículo 13.1 letras 'd ' y ' f ' ; artículo 10 apartado 'a ' y apartado 'c', 2° de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de Julio de 1.984 ; artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de Julio de 1.988 ; artículo 2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo y de su Anexo , en concreto los artículos 1 , 4 y 5, todos ellos en relación con el artículo 7 del Código Civil ).» El motivo así planteado debe ser desestimado por incumplimiento de los requisitos esenciales en su formulación.

Esta sala, entre otras muchas, en su sentencia 209/2017, de 30 de marzo , ha declarado que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

En el presente caso, la formulación del motivo adolece claramente de falta de la precisión que impone la función nomofiláctica de la casación; de forma que, fuera de una estructura ordenada que posibilite el tratamiento separado de cada cuestión, el motivo plantea una acumulación de infracciones que impide que se concrete la norma realmente infringida.

3. En los motivos segundo y tercero, tras citar como normas infringidas en el art. 10 bis y la disposición adicional primera, apartado 1, número 2 de la LGDCU y el art. 10, apartado a) de dicho texto legal , respectivamente, los demandantes denuncian el carácter abusivo de la cláusula que faculta al banco emisor para proceder a la amortización anticipada del valor de los títulos al cumplirse cinco años desde su suscripción, así como la no superación del control de transparencia de la contratación realizada.

Se procede al examen conjunto de ambos motivos.

4. Los motivos deben ser desestimados.

Los recurrentes plantean cuestiones nuevas que no fueron discutidas en la instancia, por lo que carecen manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ).

5. En los motivos cuarto y quinto, los demandantes denuncian la infracción del art. 79 de la LMV, del art.

2 del RD 629/1993, de 3 de mayo , así como su anexo, artículos 1 , 4 y 5, y la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , respectivamente. Argumentan que el incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria ha comportado al error vicio de los clientes en el momento de llevarse a cabo la contratación o suscripción de dichos títulos de obligaciones subordinadas; con cita de las SSTS de 29 de octubre de 2013 , 10 de septiembre de 2014 y 20 de enero de 2014 .

Se procede al examen conjunto de los motivos 6. Los motivos deben ser estimados.

Como hemos dicho en las sentencias número 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre , en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación: «El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». Y el art.

5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que Refortec S.L. y el Sr.

Dimas adquirieron las obligaciones subordinadas porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que los recurrentes tenían perfil inversor experto, puesto que con anterioridad habían suscrito unos bonos de emisión de Bancaja, un fondo de inversión mobiliaria y diversas acciones de sociedades mercantiles.

Conclusión que no puede ser compartida y que se opone a la jurisprudencia uniforme de la sala en esta materia. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Canje que, por otra parte, sí que resultó válido y que reportó que los clientes recuperaran una parte significativa de la inversión realizada.



CUARTO.- Efectos de la estimación de los motivos Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación debe ser estimado por lo que procede casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, entrar a resolver el recurso recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. y Banco Financiero y Ahorros S. A..

En este sentido, sobre la pretensión principal del recurso de apelación respecto de la validez de la suscripción de los títulos de las obligaciones subordinadas ya nos hemos pronunciado al resolver el recurso de casación, en donde hemos declarado su nulidad por error vicio en el consentimiento prestado. Respecto a la pretensión subsidiaria de los apelantes de aminorar el capital que debe ser restituido con la detracción de las cantidades recuperadas tras el canje de las acciones, procede su estimación conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala contenida, entre otras en la STS 561/2017, de 16 de octubre . En consecuencia, revocamos en parte la sentencia del juzgado de primera instancia, en el sentido de que declarada la nulidad de los contratos objeto de la litis se proceda a la restitución de las prestaciones realizadas, con sus respectivos intereses desde la fecha de pago, aminorando el capital que deben recibir los demandantes con la detracción de las cantidades recuperadas por el canje de las acciones.' 2.2. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 (Pte: D. Pedro José Vela Torres) señala: '

CUARTO.- Tercer y cuarto motivos de casación. Legitimación activa tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.- Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

3.- Como consecuencia de lo cual, estos motivos de casación deben ser estimados.



QUINTO.- Primer y segundo motivos de casación. El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

3.- Todo lo cual conlleva que deban estimarse también estos motivos del recurso de casación, para anular la sentencia recurrida.



SEXTO.- Asunción de la instancia. Inexistencia de caducidad de la acción. Error vicio del consentimiento 1.- La estimación del recurso de casación supone la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia, a fin de resolver los motivos de apelación que no fueron resueltos por la Audiencia Provincial al apreciar la falta de acción: caducidad de la acción y error vicio en el consentimiento.

2.- Respecto de la caducidad de la acción, desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , venimos sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En este caso, la Sr.ª Agueda no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC .

3.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

4.- En este caso, como correctamente afirma la sentencia de primera instancia, no consta que se informara a la cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 , cuando ni siquiera se han aportado al procedimiento. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de la cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes y deuda subordinada era adecuada a dicho perfil.

Como consecuencia de lo cual, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse plenamente la sentencia de primera instancia.' 2.3. La aplicación de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al caso aquí enjuiciado conlleva la total confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.