Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1041/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1041/2018

Asunto: 101187/2018

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 179/2015

o de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE DIRECCION000 (UPAD Nº 3)

Apelante: Ildefonso

Procurador: JOSE ROMAN BONILLA RUBIO

Abogado: MARIA BELEN TRIVIÑO GUERRERO

Apelado: Sacramento

Procurador: ANTONIA ROMERA CASTILLO

Abogado: JUAN JOSE ORTIZ RUBIO

SENTENCIA Nº 134/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de DIVORCIO contencioso 179/2015, se ha dictado sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, cuyo Fallo dispone;

'Que estimando la demanda de divorcio instada por D. Ildefonso frene a Dª Sacramento debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de ambos cónyuges por divorcio con los efectos legales inherentes a esta resolución, y en especial los siguientes:

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica de cada uno de ellos.

Régimen de medidas definitivo.

1.- PATRIA POTESTAD.-. Se eleva a definitiva la medida provisional que se adoptó por Auto de 10/12/14 en cuanto a la patria potestad de los padres sobre sus hijos, 'Con relación a los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre ostentando, no obstante, ambos progenitores la patria potestad, y sin perjuicio de ser consultado el padre en todos los casos de importancia que afecta a la vida de los menores'.

2.- GUARDIA Y CUSTODIA. -Se establece un régimen de medidas amplio y flexible en el que se primaran las decisiones que ambos establezcan de común acuerdo, sin que prevalezca el criterio de uno sobre el del otro, ni el del progenitor custodio sobre el que en ese momento no ejerza dicha custodia.

En caso de desacuerdo sobre alguna cuestión relacionada con los menores habidos en el matrimonio, quedan establecidas las siguientes medidas personales como definitivas:

Como régimen de visitas a favor del padre se establece el siguiente: los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar en el que cursen estudios los menores el viernes, hasta el regreso a dicho centro el lunes de la semana siguiente.

Un día intersemanal, que podría ser. en defecto de acuerdo, los miércoles de cada semana o cuando las circunstancias laborales lo permitan, comunicando a la progenitora el cambio con la menos 24 hora de antelación.

Vacaciones escolares de Navidad (dividida en dos períodos desde el inicio de las vacaciones escolares al 30 de diciembre, y del 31 de diciembre al inicio de las clases escolares), Semana Santa (igualmente dos períodos de Domingo de Ramos a Miércoles Santo, y de Jueves Santo a Domingo de Resurrección) y verano (entendiendo por éste los meses de julio y agosto, por quincenas), correspondiendo la elección del período concreto de forma alternativa, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

En los periodos vacacionales el padre deberá recoger y reintegrar a los hijos en el domicilio familiar.

3.-PENSIÓN ALIMENTICIA. Se establece para el progenitor no custodio en concepto de pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos del matrimonio la cantidad de 150 euros mensuales, en total 300 euros, que el Sr. Ildefonso deberá de satisfacer a sus hijos, a través de la cuenta corriente de la Sra. Sacramento, dentro de los cinco días primeros de cada mes, ingresándose en la Cuenta Corriente que esta le señale a tal efecto.

Dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que publica el Instituto Nacional de Estadística (INE) u Organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitades entre ambos progenitores previa justificación documental de los mismos.

4.- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR. -Se atribuye el uso v disfrute de la vivienda familiar inscrita con número de finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad Número 2 de DIRECCION000, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, a la progenitora y a los menores Víctor y Jose Ignacio hasta la emancipación económica de estos.

Los gastos generados por el uso y disfrute de la vivienda habrán de ser sufragados por la progenitora, como usuaria de la misma.

5.- Se declara disuelto el régimen legal de Gananciales.

Las medidas acordadas como definitivas en la presente resolución sustituyen a las ya acordadas por Auto de 10/12/14 como provisionales y comenzaran a regir a partir de la fecha de la presente sentencia.

Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por la Sra Letrada de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.

El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.

Una vez sea firme la sentencia que recaiga en el presente procedimiento, se acuerde expedir los mandamientos oportunos para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil de DIRECCION000.

Que conforme a la Resolución de la DGRN de 7 de noviembre de 1983, se ha de comunicar de oficio esta resolución al Sr. Juez Encargado del Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio.

Y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas procesales ocasionadas.'

TERCERO.-Recurso del que se dio traslado a la parte demandada. y Ministerio Fiscal; que fue impugnado por ambos, interesando la confirmación de la sentencia.

Y seguidamente los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y denegados los como medios de prueba solicitados, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día cinco de marzo de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por D. D. Ildefonso se centra en los siguientes motivos-

Incongruencia de la sentencia por falta de motivación de las razones para descartar la custodia exclusiva de los hijos solicitada por el padre, en cuanto ambos presentan capacidad y habilidades para ejercer sus funciones parentales.

Error en la valoración de la prueba, por omisión de elementos de prueba no valorados en al sentencia, pues aunque se citan los dos informes psico sociales emitidos por el equipo técnico adscrito a los juzgados de primera instancia, donde se reconocen las interferencias de la familia materna y progenitora en los hijos en perjuicio del padre (síndrome de alienación parental), se mantiene la custodia exclusiva de los menores por la progenitora, lo que constituye una incongruencia en las conclusiones de la sentencia con respecto a la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Sobre la CUSTODIA COMPARTIDA.

Con sujeción al artículo 92.5 del CC se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Esta sala, una vez revisado el procedimiento y la grabación del juicio, llega a la misma conclusión y valoración de los hechos que la juzgadora.

Los Informes Psicosociales emitidos por el Equipo Técnico adscrito a los Juzgados de primera Instancia, aportados al procedimiento, son objetivos e imparciales, y en ellos se fundamenta la juzgadora para tomar su decisión, pues en los tres informes periciales judiciales, se concluye con la recomendación de otorgar la custodia exclusiva a la madre, tras explorar a los progenitores y a los menores Víctor nacido el NUM004-2004 y Jose Ignacio nacido el NUM005-2007. El primero de ellos emitido el 28 de enero de 2016 (folio 160 de los autos), así lo aconseja. El segundo el 25 de noviembre de 2016 (folio 236 de los autos), amplia la información sobre las interferencias de la familia materna en contra del progenitor, que estima concurren y el tercero de fecha 21-3-2017, (fo,lio 257 de los autos) elaborado tan solo tres meses después, se limita a acalrar y reproducir las conclusiones del anterior.

Estos informes, constatan la nulas o prácticamente inexistentes relaciones entre los progenitores, que solo lo hacen por medio de sus abogados o por whatsapp o mediante denuncias cursadas en el orden penal documentadas en autos. De hecho el padre declara en la vista del juicio, que el dialogo entre los progenitores es nulo. Y la tía paterna D. Mónica lo corrobora.

De modo que las comunicación entre los progenitores, cuando lo hacen es en un contexto nada cordial, que ha trascendido a los hijos, como adveran las peritos autoras de los informes técnico judiciales.

Aunque ello, es lamentable, y debe ser corregido por parte de la progenitora y su entorno familiar, lo cierto es que, en este contexto es imposible establecer un régimen de custodia compartido.

Por ello, ante las habilidades educativas y afectos principales de los hijos, las recomendaciones de éstos tres informes, son inequívocas, en cuanto los menores deben permanecer con la madre, porque es la persona que antes y después de la separación y divorcio se ha ocupado y ocupa de ellos, y con quien los menores han desarrollado sus principales afectos y relación. Y así lo manifiestan ante el equipo tecnico y la exploración judicial de Víctor; situación que se mantiene en la fecha de elaboración del ultimo informe, cuando contaban con 13 y 10 años de edad. Destaca especialmente en el relato de los menores recogido en los informes, que éstos se quejan porque cuando están con el padre, se los lleva a su localidad natal ( DIRECCION002, Granada), donde quedan al cuidado de los familiares del padre (su tía), viendo muy poco a su progenitor. Y en los informes resalta que el progenitor no se los lleva a su propio domicilio en la localidad de DIRECCION001 donde vive, situado a pocos kilómetros de distancia del domicilio de los menores en DIRECCION000. Es decir, entre otros aspectos valorados, no ha desarrollado aun una actividad verdaderamente orientada a iniciar un régimen de custodia compartida. Tal vez por el empecinamiento en mantener de alguna forma el uso de la vivienda familiar, bien porque se le atribuya la custodia de los hijos e implícitamente el domicilio familiar como solicitaba en su demanda, o bien mediante el sistema de rotación de turnos de los padres en el domicilio familiar, donde permanezcan los hijos.

Por ello, pese a las lamentables interferencias de la familia materna e incluso de la progenitora, nada deseables y que deben ser rectificadas, en cuanto han dejado trascender el conflicto de los progenitores hacia los hijos, y pese a que el padre, presenta capacitación y competencias para el cuidado de sus hijos, ello no es suficiente. Porque aunque los informes citados expresan tal conclusión sobre la paternidad positiva del padre, no es esta la única conclusión. Se omiten en el recurso, otros datos objetivos trascendentales acerca de las habilidades educativas del padre, y otras conclusiones, igualmente trascendentes, que aconsejan en aplicación delfavor filiique la madre sea la que mantenga la custodia de los menores. En cuanto a las declaraciones de la progenitora en sede de vista extractadas en el recurso, se centran en extremos y detalles nada relevantes.

Todo lo cual, nos lleva a confirmar que no ha habido error por omisión y/o incongruencia en la sentencia, tanto respecto a la valoración de los hechos y declaraciones de las partes, como en las conclusiones, que estimamos coherentes y acertadas y objetivas en orden a al decisión de no adoptar la custodia compartida.

Se desestima el recurso de apelación.

TERCERO.-Atendidas las conclusiones expuestas, y la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 De DIRECCION000 en los autos de Divorcio contencioso 179/15 del que deriva la presente alzada, y;

1.--Confirmamos la anterior resolución

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.