Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 312/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 312/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 530/2016
Parte recurrente/Solicitante: Maximiliano
Procurador/a: Mª DOLORS RIBAS MERCADER
Abogado/a:
Parte recurrida: Candelaria
Procurador/a: ANNA ALBALATE DALMASES
Abogado/a: SANDRA BURGOS PALOMINO
SENTENCIA Nº 134/2019
Magistradas:
Dª Pilar Martin Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 530/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª DOLORS RIBAS MERCADER, en nombre y representación de Maximiliano contra Sentencia de fecha 14/06/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ANNA ALBALATE DALMASES, en nombre y representación de Candelaria .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Da Candelaria representada por la Procuradora Sra. Albalate, frente a D. Maximiliano representado por la Procuradora Sra, Ribas declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Da Candelaria y D. Maximiliano con los efectos legales inherentes a tal declaración: 1º) los cónyuges por Ministerio de Ley podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, y cesa asimismo la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica 2°) se atribuye el uso de la vivienda que constituía el último domicilio conyugal, sita en CALLE000 NUM000 1° NUM001 ' de DIRECCION001 a la demandante Sra. Candelaria , por un plazo de seis meses desde la firmeza de la sentencia, en que deberá abandonar el domicilio que fue conyugal Respecto a la contribución a los gastos inherentes a la vivienda familiar, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 233-23.2 DEL c Civil de Catalunya 3°) imponiendo al demandado D. Maximiliano la obligación de contribuir en concepto de prestación compensatoria en favor de la actora en la suma de 404 Euros mensuales por 14 pagas, los cuales serán abonados por anticipado los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la actora.

4°) sin que proceda el abono de compensación económica por razón de trabajo 5°) finalmente el divorcio produce la disolución del régimen económico matrimonial que entre los cónyuges rigiera hasta el momento cuya liquidación podrá efectuarse en ejecución de sentencia.

En materia de costas y dada la naturaleza de la cuestión discutida, no ha lugar ha pronunciarse sobre ellos, con declaración de los mismos de oficio.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio el 27 de julio de 1986 y han tenido dos hijos, Benjamín y Alejo , nacidos el NUM002 de 1987 y el NUM003 de 1992 respectivamente; la separación conyugal se produjo en 2016; el domicilio familiar es propiedad exclusiva del esposo, adquirido con anterioridad a casarse. En septiembre de 2016 la esposa interpuso demanda de divorcio solicitando una prestación compensatoria de 404,24 € por 14 pagas en el año y actualizable anualmente conforme al IPC para Cataluña, con efectos retroactivos a la fecha de la presentación de la demanda, además de una compensación económica por razón del trabajo para la familia por importe de 60.000 € y el uso de la vivienda familiar de forma indefinida. El esposo se opuso considerando que no procedían ninguna de estas tres medidas y que el domicilio conyugal se le debía atribuir a él por ser el propietario y porque la madre apenas lo ocupa al residir de jueves a lunes con sus hijos.

Por sentencia de divorcio de fecha 14 de junio de 2017 se estima parcialmente la demanda en el sentido, por un lado, de atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa por un plazo de seis meses desde la firmeza de la sentencia, momento en el que debería abandonarla siendo de aplicación en cuanto a los gastos de la misma lo dispuesto en el artículo 233-23.2 del Código Civil de Cataluña ; por otro lado, se impone al esposo la obligación de abonar a la actora la suma de '404 € mensuales por 14 pagas' en concepto de prestación compensatoria. Solicitada aclaración por la esposa en cuanto a los efectos retroactivos de dicha prestación y en cuanto a su revalorización conforme a los incrementos de la pensión de jubilación del esposo, fue desestimada por auto de 14 de junio de 2017 Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación el demandado considerando que no concurren las circunstancias para otorgar una prestación compensatoria y menos por un importe de la mitad de la pensión que percibe de jubilación; la demandante se opuso al recurso y a su vez formuló impugnación alegando que la prestación establecida debe ser con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda y que además se debe establecer una cláusula de actualización al alza conforme a los incrementos que vaya teniendo la pensión de jubilación del esposo; en cuanto al uso del domicilio familiar considera que se le debe atribuir de forma vitalicia o bien subsidiariamente por un período de 10 años desde la firmeza de la sentencia.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al uso del domicilio conyugal el artículo 233-20.3 del CCC prescribe que si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad la atribución del uso se hará al cónyuge más necesitado y, conforme al apartado 5 del mismo precepto, siempre con carácter temporal. Ser el 'más necesitado' no implica sólo ser el que tiene menos ingresos, sino que deben valorarse todas las circunstancias concurrentes en ambas partes.

En el presente caso nos encontramos con que en el momento del dictado de la sentencia el esposo estaba percibiendo una pensión de jubilación de 814 € mensuales por 14 pagas lo que supone 945,98 € al mes y tenía unos ahorros en el banco de unos 2262 € mensuales; en cambio la esposa no tenía ingresos conocidos (aunque puntualmente hubiese realizado algunos trabajos de asistencia doméstica), ninguna formación reconocida, tenía 60 años de edad y un diagnóstico de PTI (Púrpura Trombopénica Idiopática) desde el año 1998 si bien desde 2002 la cifra de plaquetas había aumentado y se mantenía en unos valores de más de 50x10e9/l sin asociarse a clínica hemorrágica. Había estado residiendo hasta el momento de la separación en el domicilio conyugal, junto con el hijo mayor, Benjamín , que no trabajaba, si bien a raíz de la ruptura y según dice por miedo a las reacciones del esposo, que habría agredido previamente a Benjamín y este se había ido a residir con su hermano Alejo , ella vivía en una habitación de dicho domicilio que cerraba por dentro y los fines de semana se iba con sus hijos al piso alquilado de Alejo , que tenía trabajo y que había acogido en su casa a Benjamín , que no trabajaba por los problemas psicológicos sufridos por el maltrato que desde pequeño había sufrido de su padre.

No consta que el señor Maximiliano tenga problemas importantes de salud. Atendiendo a todas estas circunstancias no cabe duda de que era la esposa la más necesitada de protección, y no solo por seis meses, pero debe tenerse en cuenta que, como veremos más adelante, este tribunal considera que de otorgarle el uso del domicilio familiar precisaría también de una prestación compensatoria de un mínimo de 200 € mensuales para sus demás necesidades vitales y entonces nos encontraríamos con que el esposo se quedaría con unos ingresos de 745 € y sin vivienda, por lo que tendría que buscar una de alquiler, de manera que prácticamente no le quedaría para su propia subsistencia. Por eso y dado que el artículo 233-20.7 del CCC indica que la atribución del uso de la vivienda si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es el beneficiario, se debe ponderar como contribución en especie para la fijación de la prestación compensatoria que eventualmente merezca el otro cónyuge, de manera que la atribución del uso de la vivienda y la concesión de una prestación compensatoria están íntimamente unidas entre sí, queda patente que resulta más adecuado a las condiciones de ambas partes el atribuir el uso del domicilio al esposo para que así disponga de liquido tanto para mantenerse como para abonar una pensión a la esposa.

Ello supone que este tribunal considera que la señora Candelaria tiene, efectivamente, derecho a percibir una prestación compensatoria , la que, conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán procede siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario y que en este caso no concurre. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo (que aquí se ha denegado en resolución no recurrida pero que debemos indicar es de todo punto ajustada a derecho al no concurrir las exigencias legales para su concesión por no haberse producido un aumento de la capacidad patrimonial del esposo respecto del tiempo de contraer matrimonio) o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos (lo que es evidente en el caso de la señora Candelaria pues el matrimonio duró 30 años, tuvieron dos hijos y ella se dedicó con exclusividad y fundamentalmente a la atención de la familia y del hogar por más que ocasionalmente pudiera realizar algún trabajo de servicio doméstico); las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud (hemos recogido más arriba que la esposa tenía ya 60 años al dictarse la sentencia de divorcio y una salud sino mala sí delicada en el sentido de que requiere control constante, circunstancias con las cuales un hipotético trabajo de empleada de hogar o de cuidadora parece tanto de difícil consecución como de permanencia en el tiempo; por otro lado no tiene derecho que se sepa a pensión de jubilación); la duración de la convivencia (ya hemos dicho que 30 años) y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede (tendrá muchos menos si sigue ocupando el inmueble de su propiedad).

Como reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido, todo ello conforme al art. 233-17.4 del CCC.

Debe recordarse en esta materia la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de junio , 3 de octubre y 27 de octubre de 2011 , 18 de julio de 2015 y 14 de febrero de 2018) como del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por todas las de fecha 27 de noviembre de 2014 y 18 de febrero de 2016 y las que en ellas se citan; en todas se recoge la vocación inequívoca de caducidad que tiene la pensión compensatoria como mecanismo de reequilibrar la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente en el momento de la separación, por lo que debe estar sujeta a plazo salvo cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen mantenerla con carácter indefinido; circunstancias que se considera concurren el presente caso , tal como las hemos ido relatando, y así parece desprenderse también de la sentencia de instancia si bien de su lectura se constata el error de la juez a quo al considerar que la parte actora estaba solicitando una pensión de 404 € por solo 14 meses a tenor del sentido literal de su suplico pero, si bien es cierto que la redacción de este último es imperfecta, de la lectura del antecedente jurídico sexto de la demanda y del propio defectuoso suplico (que se refiere a efectos retroactivos a la fecha de la presentación de la demanda así como a revisiones anuales conforme al IPC), se desprende con claridad que lo que pedía la instante eran 404,24 € mensuales (la mitad de lo que entonces era la pensión de jubilación del esposo) por 14 pagas al año coincidiendo con las dos pagas extraordinarias de aquel y de una manera indefinida.

En cuanto a la cuantía de la pensión se considera más adecuado para facilitar su cobro el establecer una cifra fija para cada uno de los 12 meses del año, que se fijará en 450 € mensuales y, en cuanto a su revisión, resulta más adecuado a las circunstancias de jubilado del señor Maximiliano , que se efectúe conforme a las fluctuaciones de su pensión, tal como más correctamente ha solicitado la actora en su recurso de apelación, ya que en su escrito de demanda se refería a las variaciones del IPC que no siempre se corresponden con las que se aplican a las pensiones.

Finalmente, en cuanto a la retroactividad solicitada a la fecha de la demanda no puede prosperar ya que esta posibilidad sólo está contemplada en la ley y en la jurisprudencia para las pensiones de alimentos (artículo 237-5.1 del CCC) pero no para la prestación compensatoria salvo que se hubiese hecho un pacto al respecto (artículo 233-16.1 del mismo texto) que aquí no ha existido. Pero sí debe tenerse en cuenta que la prestación compensatoria se debe solicitar en el primer proceso matrimonial tras la ruptura de la convivencia y su finalidad es compensar por el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio.

Como ha indicado el Tribunal Supremo en su sentencia número 388/2017 de 20 de junio de 2017 , ' puesto que fue la sentencia de primera instancia la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, sin que existiera previa resolución que fijara compensación alguna, es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria, con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente elevara la cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria. ' En consecuencia si la sentencia de instancia fijó una pensión compensatoria de 404 € mensuales por 14 pagas (al considerar erróneamente que la demandante no la estaba pidiendo de forma indefinida) y esta de segunda instancia la fija en 450 € al mes revisables anualmente en el mes de enero de cada año conforme a las variaciones que haya sufrido la pensión de jubilación del señor Maximiliano y de forma indefinida (a salvo de las causas de modificación y extinción legales recogidas en los arts. 233-18 y 233-19 del CCC), esta última cifra y duración surtirá efectos desde la sentencia de primera instancia que reconoció aquel derecho.



TERCERO.- Dada la estimación parcial tanto del recurso de apelación del esposo como de la impugnación posterior de la esposa no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Maximiliano y estimación parcial de la impugnación efectuada por la Sra. Candelaria , ambas contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en su proceso de divorcio 530/2016, se revoca parcialmente la misma en el sentido de: 1º) atribuir el uso del último domicilio conyugal al señor Maximiliano , debiendo desalojarlo la señora Candelaria , en el supuesto de que aún residiera en el mismo, en el plazo máximo de 30 días desde la notificación de esta sentencia.

2º) fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo de 450 € mensuales desde el mes de julio de 2017 este incluido, revisables anualmente en el mes de enero de cada año conforme a las variaciones que se apliquen a la pensión de jubilación del señor Maximiliano , de las cuales deberá informar a la Sra. Candelaria en cuanto le sean comunicadas por la Seguridad Social.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :