Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 727/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00134/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2014 0003716
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000727 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000644 /2017
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
Recurrido: Enriqueta , Esperanza
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA, RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado: ALEJANDRO FERNANDEZ PUMARIÑO, ALEJANDRO FERNANDEZ PUMARIÑO
S E N T E N C I A Nº 134/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000644 /2017 , procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 1 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000727 /2017 , en los
que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON, y
como parte apelada, Dª. Enriqueta , y Dª. Esperanza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.

RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO FERNANDEZ PUMARIÑO, sobre
nulidad contratos, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda planteada por Dª Enriqueta Y Dª Esperanza representadas por el procurador don Ricardo López Mosquera, contra, la entidad 'BANKINTER', DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos señalados en el Hecho Segundo de la demanda y CONDE NO la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 139.684,77 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de su suscripción y hasta que se efectuaron las distintas amortizaciones, así como el importe de los gastos derivados por las diversas operaciones y que ascienden a 68.58 euros; asimismo la parte actora ha de reintegrar a la demandada el importe de los rendimientos que durante el tiempo de duración de los contratos le han sido abonados y los intereses de estos rendimientos desde la fecha en que se satisfizo cada suma, aplicando en ambos casos el interés legal y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución. Lo que se concretará en trámite de ejecución de sentencia, en la forma en que se recoge en el Fundamento Cuarto. Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada'; que ha sido recurrido por la parte BANKINTER S.A., habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 13 de febrero de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO .- Planteamiento del litigio Contra la sentencia de 21 de julio de 2017 y el auto que la aclara de 21 de septiembre de 2017, en la que se estimó la demanda y se declararon nulos los contratos de suscripción de tres participaciones preferentes y seis bonos estructurados objeto de esta litis, se ha formulado recurso de apelación por la entidad bancaria demandada referido a los siguientes extremos: 1º infracción del artículo 1301 del Código Civil al no acogerse la excepción de caducidad conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable.

2º Error en la valoración de la prueba en relación con la determinación de la relación jurídica entre las partes litigantes de la que resulta la inaplicabilidad de la normativa MiFID al no existir entre estas contrato de asesoramiento; e inexistencia de error en el consentimiento prestado por D. Leopoldo en relación con los productos bancarios contratados.

3ª Improcedencia de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual o causación negligente del daño.

La parte demandante, ahora apelada, se opuso a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio.

Considera la entidad recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 1301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta al no haberse declarado la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio que ejercitan las demandantes, toda vez que considera que el dies a quo para el cumplimiento del plazo debe fijarse en el momento en que se tiene conocimiento de la existencia del error y concluye que en el supuesto enjuiciado, al tratarse una operación a perpetuidad, la acción no ha caducado.

La parte apelante muestra su discrepancia con dicho pronunciamiento porque considera que nos encontramos ante un mandato de compra de un producto financiero que debe ser considerado como un contrato de tracto único, y por tanto la fecha de contratación de las participaciones preferentes y bonos estructurados debe considerarse como dies a quo para el cómputo de la caducidad.

Subsidiariamente entiende que el inicio del cómputo del plazo del artículo 1301 CC debe ser desde que se tuvo conocimiento del error como establece la STS de 12 de enero de 2015 , y precisa que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en general, cualquier evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. En consecuencia sostiene que D. Leopoldo tuvo conocimiento del error desde el momento de la precepción de los cupones que los productos bancarios le proporcionaban, que le hacían ser consciente del producto suscrito por lo que entiende que la acción estaría caducada en relación a cuatro de los productos complejos: los bonos JP Morgan; el bono Clip Selección; participaciones preferentes ABN AMOR; y participaciones preferentes Banco Popular. Y añade que algunos de ellos fueron vendidos con más de cuatro años de anterioridad a la demanda (participaciones preferentes JP Morgan; participaciones preferentes Banco Popular) o amortizados (bono Clip Selección) por lo que ya habría salido de su error.

La parte apelada manifiesta respecto de la alegada infracción del artículo 1301 CC que no puede considerarse que el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años se inicie en la fecha de perfección del contrato; ni que entre las partes exista un contrato de comisión, sino de asesoramiento; ni que la mera percepción de rendimientos de los productos suscritos suponga el conocimiento del error en el consentimiento del cliente del banco; ni que respecto de tres productos financieros, su amortización suponga que se es consciente del error padecido en el consentimiento, y añade que no es hasta ese momento de conocimiento del error padecido cuando ha de iniciarse el cómputo ' del plazo de caducidad de 4 años' .

Para el enjuiciamiento de la cuestión debemos partir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto del plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos financieros complejos, en la que no se contiene un pronunciamiento expreso acerca de si debe ser considerado un plazo de caducidad o prescripción.

La STS de 29.06.2017 resume el criterio jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de un contrato financiero complejo recordando la doctrina que fija la sentencia de Pleno de la Sala Civil núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo, y al interpretar el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se establece que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Esta doctrina se reitera en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las sentencias núm.

376/15, de 7 de julio ; núm. 489/2015, de 16 de septiembre ; núm.102/16 de 25 de febrero , núm. 435/2016, de 29 de junio ; núm. 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; núm. 11/2017, de 13 de enero ; y 130/2017, de 27 de febrero .

Respecto de las participaciones preferentes, la STS (1ª) de 4 de abril de 2017 aplicó la citada jurisprudencia con inicio del cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión.

Y la STS (1ª) de 27 de febrero de 2017 consideró que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

También la STS (1ª) núm. 734/2016, de 20 de diciembre indica: 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Así pues debemos partir de la evolución jurisprudencial mencionada y de la concreción por ella establecida de que 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' porque como se concluye por el Tribunal Supremo: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y por ello se establecen a título de ejemplo aquellas circunstancias de las que podría derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de forma que, entre otros, podría ser relevante, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, siempre que, en el caso concreto, nos permita determinar que los clientes han obtenido o podido obtener desde ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, es decir, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, pero que no operan como supuestos determinantes, como pretende la apelante.' Además en la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 se estableció que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,1%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.' Las demandantes reclaman la nulidad de los productos financieros complejos (tres participaciones preferentes y seis bonos estructurados) sin que conste en autos cuál es la fecha de vencimiento fijada para los bonos estructurados, indicando en la demanda las fechas de las distintas amortizaciones, pero sin que los contratantes hubiesen conocido en ningún momento las fechas de vencimiento de los bonos, sino que indican que esta se determinaría con posterioridad en función de diversas condiciones. Por lo tanto el carácter perpetuo de las obligaciones preferentes y la falta de acreditación del plazo de vencimiento de los bonos estructurados, cuyo vencimiento en general puede ser perpetuo o explícito, nos lleva a entender que no resulta directamente aplicable la doctrina establecida por el Tribunal Supremo para los swaps en relación con el cómputo del dies a quo del plazo del artículo 1301 CC , por lo que debemos concretar el momento en que los contratantes tuvieron o pudieron tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En este sentido se pronuncia el auto del TS de 12.12.2018 en relación a las participaciones preferentes: 'el plazo de caducidad debe comenzar a computarse en las fechas de la posible recompra por el emisor, 24 de febrero de 2011 y 6 de julio de 2012 porque hasta ese momento los demandantes no tuvieron la certeza de que no se iba a recuperar el capital invertido y fueron verdaderamente conscientes del error padecido, limitándose por tanto la sentencia recurrida a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia.' Así, en el caso enjuiciado, es la propia demanda la que fija como el momento en que D. Leopoldo y Dª Nieves , salen de su error, respecto de los productos complejos contratados, a partir del año 2009 al indicar en el hecho tercero que ' el día 3 de enero de 2009, una de las demandantes, en concreto doña Enriqueta , con la conformidad de sus padres don Leopoldo y doña Nieves que también suscribieron su contenido, remitió una carta a don Isaac , consejero de la entidad financiera demandada en la que se transmitía el malestar generado por la actuación de la entidad que había colocado a sus padres productos de riesgo sin que hubieran sido debidamente informados del tipo de producto ni mucho menos del riego adherido a los mismos.

En dicha carta se reseñaba especialmente las participaciones emitidas por el banco estadounidense Lehman Brothers, a modo de ejemplo del disparate de inversión en relación con los conocimientos y la experiencia de sus padres, pero en ningún caso se establecía que esta fuera la única operación indebida, sino muy al contrario a lo largo de todo el escrito, cuya copia se acompaña como documento número cuarenta y uno, se explicitaba que ninguna de las 13 operaciones realizadas se adecua al las necesidades y conocimiento de sus padres. ' Y añade una relación de cartas y reclamaciones a partir de esa fecha.

Es por ello que, en atención a que la demanda no se presentó hasta el 4 de junio de 2014, debamos entender que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo 1301 del Código Civil desde que los contratantes salieron de su error respecto de los productos complejos contratados. En consecuencia procede la estimación del recurso por este primer motivo que conlleva la desestimación de la acción de nulidad por concurrencia de error vicio del consentimiento y procede el enjuiciamiento de la acción de daños y perjuicios que se ejercita subsidiariamente.



TERCERO .- Acción de daños y perjuicios derivada del incumplimiento del contrato de asesoramiento.

Subsidiariamente, en la demanda se ejercitó la acción de daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso del contrato de asesoramiento suscrito entre D. Leopoldo y Dª Nieves y la entidad demandada, si bien la parte demandada, ahora recurrente, niega que existiera entre ambos un contrato de asesoramiento.

La Ley de Mercado de Valores en su artículo 63.1 g (actual artículo 140 g ) establece que el asesoramiento en materia de inversión consiste en la recomendación personalizada a un cliente, sea a iniciativa de este o por iniciativa de la entidad de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Así, la recomendación se distinguirá del mero ofrecimiento en que la primera incluye una opinión que debe ser personalizada, no genérica, dirigida a personas concretas en su condición de clientes actuales o potenciales, como ocurre en el supuesto enjuiciado en el que los productos complejos se hubieron de ofrecer a D. Leopoldo y su esposa porque ambos solo habían cursado estudios primarios y carecían de cualquier formación económica y financiera que les permitiera solicitar su contratación, y a quienes se ofrecieron los productos personalizadamente, como clientes de banca privada, tal como se manifestó por la comercializadora en su declaración testifical.

Al respecto de esta cuestión la STS de 16 de noviembre de 2016 , que cita a la de 20 de enero de 2014 , considera que existe asesoramiento cuando el producto financiero (participaciones preferentes) ha sido ofrecido por la empleada del banco al cliente. En concreto indica que 'La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

Además el Tribunal Supremo ha señalado repetidamente que la complejidad del mercado financiero y los productos que se comercializan, así como la desigualdad entre las partes (entidades financieras y clientes), imponen un elevado nivel de exigencia a la entidad comercializadora respecto de la información que debe darse a los clientes, con la finalidad de que estos entiendan las estructura del producto que van a adquirir y los riesgos que asumirán con su contratación, de forma que puedan evaluarlos a fin de prestar su consentimiento con pleno conocimiento. Pero también ha subrayado que los servicios de inversión que consisten en el asesoramiento y en la gestión de carteras están sometidos a específicos deberes de información con el fin de proteger a los clientes frente a los riesgos económicos de los mencionados productos financieros complejos, como lo son los ahora debatidos, participaciones preferentes y bonos estructurados.

La STS núm. 406, de 29 de junio de 2018 ha expresado que 'siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas)'. Y manifiesta asimismo que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió la deuda subordinada porque le fue ofrecida por Caja Madrid. Para que haya asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Asimismo la STS nnúm. 535, de 15 de octubre de 2015 , recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. '. Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos. La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva.' Y en relación con los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber de información que implica el asesoramiento de la entidad financiera la STS núm. 491 de pleno, de 13 de septiembre de 2017 , señala que ' en las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión''.

Y como indica la STS nº 472, de 20 de julio de 2017 , 'Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión'.

En el supuesto enjuiciado, los clientes, D. Leopoldo y Dª Nieves , ambos de avanzada edad (D. Leopoldo falleció en 2014), respondían a un perfil ahorrador, pues no tendría sentido que arriesgasen su patrimonio cuando sus pensiones de jubilación eran de escasa cuantía, y aun cuando lógicamente buscaban la mayor rentabilidad para sus ahorros, el banco no debió ofrecer los productos contratados porque representaban un riesgo que los clientes no habrían de asumir, de lo que se deduce que si se les hubiera explicado la verdadera naturaleza de los productos y sus riesgos inherentes, en cumplimiento del deber de información que la ley impone imperativamente a los comercializadores que realizan un asesoramiento financiero a quien no es un inversor profesional, no habrían contratado tales productos (participaciones preferentes y bonos estructurados) por lo que debe reconocerse la relación causal entre la omisión de los deberes que le incumbían por el banco y la pérdida de inversión del cliente (en este sentido la ya citada STS de 16 de noviembre de 2016 ), correspondiendo por tanto la condena de la entidad bancaria demandada al abono de la indemnización reclamada con carácter subsidiario en la demanda, que coincide con el perjuicio sufrido en el patrimonio de los clientes por la pérdida de la inversión, conforme se establece en la STS de 30 de diciembre de 2014 : 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial', doctrina reiterada por la STS de 15 de enero de 2018 .

Por tanto, conforme a lo expuesto y doctrina jurisprudencial citada, se condena a la entidad bancaria a indemnizar a las demandantes por los daños y perjuicios causados, en la cantidad, a fijar en ejecución de sentencia, que vendrá determinada por el valor de la inversión (importe realmente desembolsado) menos la cantidad obtenida por la amortización de diversos productos (145347,92 euros), y los intereses y rendimientos que fueron cobrados por los demandantes; con los gastos ocasionados por las diversas operaciones (68,58 euros) así como al pago del interés legal devengado por la suma resultante desde la interposición de la demanda.



CUARTO.- Costas procesales En cuanto a las costas de primera instancia, deben imponerse a la parte demandada al estimarse sustancialmente la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Respecto de las costas de la alzada no procede hacer una especial imposición al haber sido acogido en parte el recurso ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se desestima la acción de nulidad por error vicio del consentimiento al haber sido interpuesta con posterioridad al plazo previsto en el artículo 1301 CC , y asimismo, se estima la acción subsidiaria ejercitada en la demanda relativa a la indemnización de daños y perjuicios causados por el deficiente asesoramiento prestado por la entidad demandada, que se calculará en ejecución de sentencia conforme a lo indicado en la fundamentación jurídica de esta resolución, con imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.