Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1248/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0030393
Recurso de Apelación 1248/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 176/2016
APELANTE: D. Luis Carlos
PROCURADOR: D. ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ
APELADA: Dña. Araceli
PROCURADOR: D. LEONARDO RUIZ BENITO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 12 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos bajo el nº 176/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Luis Carlos , representado por el Procurador don Álvaro Ignacio García
Gómez.
De la otra, como apelada, doña Araceli , representada por el Procurador don Leonardo Ruiz Benito.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez, en nombre y representación de D. Luis Carlos , frente a Dña. Araceli , representada por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas acordadas en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 26 de octubre de 2005 recaída en autos nº 240/2005, acordando las siguientes: 1.- D. Luis Carlos deberá pagar 225 euros mensuales a Dª Araceli en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, a partir de la siguiente mensualidad, en las mismas condiciones fijadas en la sentencia que se modifica.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Carlos , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Araceli y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis Carlos , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2017 , que homologa y aprueba el acuerdo alcanzado por las partes en la vista celebrada el mismo día, que modificaba las medidas de la sentencia de 26 de octubre de 2005 , recaída en los autos nº 240/2005, reduciendo la pensión de alimentos que el padre deba de abonar a la madre para su hijo menor afijándola en 225 € mensuales en las mismas condiciones fijadas en la sentencia que se modifica.

La parte recurrente considera que ha sido objeto de un burdo engaño, antes de celebrarse la vista se acordó verbalmente que la pensión de alimentos quedaba en 225 € mensuales, a cambio se aceptaba que en las ejecuciones judiciales en trámite se aceptaba un pago de 100 € mensuales para paralizarlas; acuerdo que no se va a cumplir y se ha enterado posteriormente. Solicita que se estime el recurso de apelación dejando sin efecto la sentencia impugnada y rebajando la pensión de alimentos a 50 € mensuales.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación integra de la sentencia, en cuanto que se limita a recoger el acuerdo alcanzado en el acto de la vista, sin que resulte acreditado que el consentimiento se prestara por error.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y manifiesta que no hubo otro acuerdo que el alcanzado en la vista y recogido en la sentencia, sin alcanzar ningún otro acuerdo, y considerándolo todo una treta dilatoria; insistiendo en que el padre lleva cinco años sin abonar la pensión alimenticia de su hijo, teniendo que sufragarlos sola la madre, por los que se le reclaman alimentos desde el 30-8-2016; que el padre trabaja y percibe un salario. Solicita la desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas de este recurso por la mala fe acreditada.



SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas. Se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La Jurisprudencia del TS , entre otras STS de 27 de junio de 2011 , y posteriores recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO. - Presente supuesto.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, consta en las actuaciones que el 25 de abril de 2017, constituida la Sala ante la Magistrada y el Letrado de la Administración de Justicia, y el Ministerio Fiscal, comparecieron las partes con sus Letrados y Procuradores, manifestando haber llegado a acuerdo entre las partes mostrando ambos su conformidad al acuerdo, y transcribiéndose las medidas: ' El importe de la pensión de alimentos queda fijado en 225 euros a partir de la siguiente mensualidad '. El Ministerio Fiscal mostro su conformidad a las medidas. El acta fue firmada por los presentes, sin que ninguno hiciera otra manifestación. Con fecha 27 de abril de 2017, se dicta sentencia aprobando la medida acordada por las partes, que es objeto de la impugnación.

Sin perjuicio de lo anterior conviene recordar los siguientes antecedentes obrantes, las partes tienen un hijo menor, Carlos , nacido NUM000 -2004; cuya custodia tiene la madre por sentencia de 26 de octubre de 2005 , que aprobaba el convenio regulador de la misma fecha, y se fijaba una pensión de alimentos de 400€ mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC. El padre interesó la modificación de medidas, solicitando la reducción de los alimentos a 50 € mensuales, por demanda de febrero de 2016, por encontrarse en situación de desempleo y no cobra prestación, mientras que cobraba un sueldo superior a 20.000 € cuando se fijó una pensión de 400 € mensuales. Se siguen procedimiento de ejecución por impago del padre de la pensión de alimentos, según manifestación en la oposición al recurso, de la madre en la ejecución consta que el padre trabaja y tiene salario. El acuerdo alcanzado en la Sala, reduce la pensión alimenticia del menor a 225 € mensuales, mostrando los progenitores su conformidad.

Los argumentos dados en el recurso, alegando que ha existido un engaño, en relación con lo dispuesto en el art, 1261 del CC , se deberán de dilucidar y resolver en el procedimiento declarativo correspondiente, debiéndose estar al acuerdo de las partes, que valoradas las circunstancias actuales puestas de manifiesto se considera proporcional a las posibilidades reales del padre y necesidades del menor.

Por lo que el motivo debe de ser desestimado.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 176/2016, entre dicho litigante y doña Araceli , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1248 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe