Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 520/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178083859
Recurso de apelación 520/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 847/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jesús Ángel , Ariadna
Procurador/a: Jordi Garrido Mata, Inmaculada Vidiella Mars
Abogado/a: FERRAN OLLÉ REPRESA, Josep Fortuny Tasias
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 134/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Silvia Falero Sanchez
Tarragona, 12 de abril de 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 520/18 frente a la sentencia de sentencia de fecha 10 de enero de 2018 ,
aclarada por auto de fecha 15-3-18, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, en Divorcio
nº 847/17, a instancia de D. Jesús Ángel , representado por el procurador Dª. Inmaculada Vidiella Mars y
defendido por el letrado D. Josep Fortuny Tasias, como demandando-apelante, y Dña. Ariadna , representada
por el procurador D. Jordi Garrido Mata y dirigida por el letrado D. Ferrán Ollé Represa, como demandante-
apelante, y previa deliberación, pronuncia, la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Jordi Garrido Mata, debo ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por DOÑA Ariadna y DON Jesús Ángel , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como la revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Asimismo ACUERDO la adopción de las siguientes MEDIDAS: 1.- Atribución del uso del domicilio familiar: Se atribuye a Don Jesús Ángel el uso del domicilio familiar sito en Carrer DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Tarragona, así como del ajuar familiar por un plazo de 5 años a contar desde la fecha de la presente resolución, a salvo los enseres de uso personal de Doña Ariadna y del hijo común, entre ellos el piano, que podrán ser retirados de la vivienda por éstos en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la presente resolución, debiendo el Sr. Jesús Ángel consentir y no obstaculizar su retirada.

2.- Pensión compensatoria: Don Jesús Ángel abonará a Doña Ariadna , en concepto de prestación compensatoria, la cantidad de 300 euros mensuales , en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la Sra. Ariadna , por un plazo de 5 años a contar desde la fecha de la presente resolución. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

3.- Pensión alimenticia: Don Jesús Ángel ha de abonar una pensión alimenticia a favor del hijo común Leopoldo de 250 euros al mes . La pensión alimentación será abonada en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por Doña Ariadna . La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

4.- Gastos extraordinarios: serán satisfechos por ambos progenitores en la siguiente proporción: el padre abonará el 75% de los mismos, y la madre el 25%.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Por Auto de 15 de marzo 2018 se aclara en el sentido de: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución SENTENCIA 10/2018 donde dice '10 de enero del 2017' debe decir '10 enero del 2018'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente Dª. Silvia Falero Sanchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Trámite en primera instancia .

1. Dª. Ariadna presentó demanda de divorcio y como medidas definitivas, solicitó, la atribución del uso del domicilio familiar, la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad de 350 euros mensuales, y en el caso de que los ingresos del demandado aumentaran en un futuro, se incrementara la pensión hasta alcanzar el 35% de los ingresos netos mensuales. La distribución del pago de los gastos extraordinarios del hijo, en un 75% el padre y en un 25% la madre, y el reconocimiento de una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales con carácter vitalicio.

2. Se opuso el demandado, a la atribución del uso del domicilio alegando que la actora residía junto con su nueva pareja, mientras que el demandado no tenía otra opción de residencia. El hijo mayor de edad, ha trabajado, y tiene capacidad para trabajar. Y en cuanto a la pensión compensatoria, entiende que no se justifica.

3. La sentencia de primer grado declara el divorcio, y como medidas, resuelve atribuir el uso del domicilio familiar al demandado, por un plazo de cinco años, establece una pensión compensatoria a favor de la demandante por un importe mensual de 300 euros, durante cinco años, y en cuanto a los alimentos del hijo mayor de edad, fija estos en 250 euros mensuales, imponiendo al padre el abono del 75% de los gastos extraordinarios, y a la madre el 25%.

El demandado apela y la actora impugna.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

1. Sobre la prestación compensatoria.

Objeta el recurrente que la sentencia realiza una interpretación errónea de las pruebas practicadas, cuando entiende que de la prueba practicada se desprende que la dedicación de la Sra. Ariadna , al cuidado de la familia y del hijo común, con necesidades especiales derivadas de su discapacidad, ha sido sensiblemente mayor que la del esposo, pese a que, sostiene el apelante, de la documentación y de la declaración de la Sra.

Ariadna , no se puede deducir la dedicación en exclusiva a la atención a la familia. La discapacidad del hijo, dice, fijada en un 38%, en base al padecimiento del síndrome de Asperguer, lo es de carácter intelectual, no de dependencia, ni incapacitante para trabajar. La demandante y el apelante han trabajado y siguen trabajando, y si los ingresos de la demandante son inferiores, es porque decidió hacer un horario reducido. Por último, la disconformidad del apelante alcanza, entiende esta Sala, dados los términos en los que se plantea el motivo del recurso a la cuantificación de la pensión, pues se realiza en la sentencia, indica, tan solo una cálculo fijándose en los ingresos de los litigantes y olvida los gastos, dejando al apelante en un estado de precariedad.

Decisión de la Sala.

Como dijimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 2018 '- Como señaló el TSJC en su sentencia nº 85/2015, de 17/12/2015 , del 'Preámbulo así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233- 17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' No se comparten las alegaciones del recurrente sobre la ausencia de los presupuestos precisos para el reconocimiento de la prestación compensatoria. Y para ello, podemos apuntar varios datos, que el recurrente obvia deliberadamente. Incuestionado es que el matrimonio se celebró el 8- 6-1991. La esposa, trabajó un año antes de contraer matrimonio a jornada completa y no es sino hasta el año 2003 en el que se reintegra al mundo laboral, pero a tiempo parcial, cuando el hijo, ahora mayor de edad, contaba con diez años de edad.

Estos coeficientes de tiempo parcial se han repetido en las sucesivas contrataciones, como es de ver en el informe de vida laboral. Esta primera aproximación, inicial ofrece sin especial dificultad un contexto de mayor dedicación a la familia, y al cuidado del hijo. Las necesidades especiales del hijo se extraen del informe médico del Hospital Sant Joan de Deu, y si bien este es del año 2011, la evaluación descrita en el mismo, sirve para ponderar esa mayor dedicación que obviamente solo podía prestar la demandante, precisamente, porque inicialmente durante diez años, tras el nacimiento del hijo no trabajó, y después, salvo, como dice la sentencia, coincidencias puntuales y esporádicas, en varios trabajos a jornada parcial, sin alcanzar una jornada completa, -según el informe de vida laboral el número de días en el que la demandante estuvo de forma simultánea en dos o más empresas fue de 72-, el desarrollo de su vida laboral, siempre lo ha sido en tiempo parcial. El informe médico, es sumamente descriptivo de diversos factores que pueden dar un apunte de las mayores atenciones que precisaba Leopoldo durante su minoría de edad, y del que extractaremos algunos pasajes.

'Los padres empezaron a preocuparse a los tres años porque Leopoldo no quería separarse nunca de su madre .(...) Aparecen las primeras palabras a los 2 años, y las primeras frases a los 3 con muchos problemas de pronunciación, por lo que solo le solo le entendía su madre. Inició escolarización en P3 con mala adaptación, escasa relación con otros niños, juego solitario y muchas pesadillas (...), consultaron con un profesional por distintos miedos y fobias. ( ...) No mostraba interés por otros niños. (...) A partir de los 9 años empezó a repetir frases de TV. ( ...) Carece de empatía.' Y en la actualidad, y pese a la mayoría de edad de Leopoldo , no podemos dejar pasar por alto, que por razón del síndrome de Asperger que tiene diagnosticado, sus niveles de tensión son muy elevados ocasionándole dificultades en los procesos de atención, concentración y memoria, considerándose, según el informe del psicólogo Sr. Victoriano , que emite el informe de fecha 22-11-17, que precisa intervención psicoterapéutica continuada.

La Sala no puede obviar que, durante los 26 años de convivencia matrimonial, la esposa, pese a haber realizado trabajos a tiempo parcial, se dedicó en mayor medida a la atención del hijo y de la casa familiar, y el número de años de su cotización, alcanzaba en fecha 30-6-17, tan solo a 7 años, 8 meses y 7 días. Dicho de otro modo, la apelante, dedicó una parte importante de su vida a la atención de la familia, accediendo al mercado laboral de forma parcial, por esta circunstancia , cuando no existe prueba alguna que revele, que esta limitación laboral obedeciera a una pura decisión personal de la demandante ajena a sus propias circunstancias familiares. La demandante, con 46 años de edad, en la fecha de la sentencia de instancia carece de formación, su trabajo actual lo es con un coeficiente de tiempo parcial del 22,5% y su salario mensual es de 346,76 euros, no pudiendo descartarse que esta parcialidad en su jornada laboral continúe prorrogándose en el tiempo. La economía familiar se sostenía primordialmente por los ingresos económicos procedentes del trabajo del apelante, dada la limitación de la jornada laboral de la demandante y sus menores ingresos, con lo que comparada la situación económica de la apelada durante el matrimonio y la que sobrevino tras el cese de la convivencia conyugal, resulta acertado reparar el desequilibrio económico inicial de la actora en la medida en que la fuente principal de ingresos familiares los aportaba el apelado.

En orden a su cuantía y duración, compartimos la decisión de la sentencia de instancia. Los ingresos del apelante se cifran en unos 1400-1500 euros mensuales, según se expresa en la sentencia de instancia, por lo que la proporción fijada es adecuada al montante de ingresos gastos del apelante, computados los importes de la pensión alimenticia y compensatoria. El importe de la cuota hipotecaria que habrá de satisfacer el apelante es de 148 euros, y los demás gastos inherentes a la propiedad de la vivienda son mera consecuencia de la atribución del uso, que en otro caso, debería haber invertido en satisfacer su necesidad habitacional. En cuanto a la duración, no se combate específicamente por el recurrente, pero en cualquier caso, teniendo presente las circunstancias del apartado 15 del art. 233 Ccc; esta Sala considera que el plazo de cinco años fijado en la sentencia de instancia es ajustado.

2. Los alimentos del hijo mayor de edad.

Señala el apelante que la minusvalía que presenta el hijo no le impide su desarrollo laboral, y prueba de ello es que el hijo ha trabajado, mostrando asimismo su disconformidad con la cuantía fijada para los alimentos, que afecta a su propia subsistencia.

Decisión de la Sala.

Diremos, con ocasión del apunte del recurrente acerca de la necesidad de intervención del Ministerio Fiscal, y de la nulidad del pronunciamiento sobre la pensión alimenticia a favor del hijo, por no haber intervenido aquel en el procedimiento, que la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, conforme al art.749 de la LEC , lo es en aquellos procesos en que intervienen menores o incapaces, y el hijo es mayor de edad y no existe sentencia firme alguna que haya modificado judicialmente la capacidad del hijo.

Sobre la pensión alimenticia para el hijo mayor, el art. 233-4 C.C .C. prevé esta prestación hasta que el hijo tenga recursos propios o esté en disposición de tenerlos. Como dijimos en nuestra sentencia nº91/19 de fecha 7 de marzo de 2019, 'Este Tribunal viene manteniendo que esa aptitud debe entenderse en el sentido de que basta con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos -- capacidad en abstracto-- para que cese la obligación de alimentar a los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia ( SAP Tarragona 178/2015, de 4 mayo , 60/2015, de 19 febrero , 94/2017, de 16 marzo , AP 38/2018, de 30 enero , entre otras) en sintonía con la jurisprudencia de otras audiencias de nuestro entorno (SAP Bcn, de 11 de febrero de 2014 y 25 de octubre de 2012).' La aplicación de esta doctrina no significa, sin embargo, que el hecho de que el hijo haya trabajado un total de 377 días desde julio de 2014, parte de los cuales lo fueron desempeñando una actividad laboral en el Ayuntamiento o en la Asociación Asperger del Camp de Tarragona, que hallamos de dejar de ponderar las circunstancias del caso concreto. El hijo mayor de edad padece una enfermedad que dificulta su integración en el mundo laboral con carácter normal. De hecho, como señala la sentencia de instancia, se encuentra en contacto con una fundación que trabaja con personas con discapacidad y/o trastorno mental y ha iniciado un programa formativo de auxiliar de cocina dirigido a ese colectivo, cuyo objeto es favorecer su integración. Esa capacidad en abstracto, por haber realizado algún trabajo previo queda diluida, si por razón de la enfermedad del hijo, precisa de programas formativos para lograr su integración laboral, por lo que no podemos sino compartir con la sentencia de instancia, que el hijo pese a que podrá llegar a acceder a un trabajo remunerado que le permita vivir desvinculado del núcleo familiar, en el momento actual, no podemos contemplar esa capacidad en abstracto como real y efectiva.

En cuanto al importe de la pensión, se tacha por el apelante de excesiva, y aquí si hemos de convenir con el apelante que ninguna prueba se ha aportado en cuanto a las necesidades del hijo mayor de edad, que convive con la madre, de ahí que debamos atender tan solo a las necesidades ordinarias, teniendo en cuenta, muy especialmente, que respecto a los gastos extraordinarios, ya se ha fijado una distinta proporción a su contribución, y entre ellos ya se han incluido los de psicólogo , con lo que quedará garantizada la intervención psicoterapéutica del hijo, por lo que consideramos que el importe de la pensión ha de reducirse a 200 euros mensuales.

3. Atribución del uso.

Debemos analizar a continuación la impugnación efectuada por la demandante, que se centra en un único motivo, por el que pretende dejar sin efecto la atribución del uso a la vivienda familiar al Sr. Jesús Ángel . Sostiene ,en definitiva, que la repartición del patrimonio común, mediante la disolución del condominio, no queda protegida cuando se ha impuesto una carga que hace inviable dicha opción.

Decisión de la Sala.

Con carácter previo, debemos indicar a propósito de las alegaciones efectuadas por el Sr. Jesús Ángel en su escrito de oposición a la impugnación, sobre el depósito para recurrir, que no consta a esta Sala, que la Sra. Ariadna no gozara del derecho a la justicia gratuita, por lo que ningún pronunciamiento debemos efectuar sobre la admisibildiad o inadmisibilidad de la impugnación.

En lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda, de propiedad común, el art. 233.20.3 CCC establece que la autoridad judicial debe atribuir al uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección, b), si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad, atribución que según el ordinal 5, debe haberse con carácter temporal. En el caso que nos ocupa, la sentencia la atribuye al Sr. Jesús Ángel por un periodo de cinco años, extremo que no podemos sino confirmar, máxime cuando la impugnante no representa el interés más necesitado de protección. La demandante tiene garantizada su necesidad de vivienda, opción con la que no cuenta el Sr. Jesús Ángel . La disolución del condominio, además, no se ve impedida, ahora bien, habrá de respetar ese derecho de uso.

El motivo, por tanto, se desestima.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, y en cuanto a las de la impugnación, se imponen a la impugnante ( art. 398.1 y 2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el procurador Dª. Inmaculada Vidiella Mars en representación de D. Jesús Ángel , y desestimamos la impugnación deducida por el procurador D.

Jordi Garrido Mata en representación de Dª. Ariadna frente a la sentencia de fecha 10 de enero de 2018 , aclarada por auto de fecha 15-3-18, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, en Divorcio nº 847/17, en el sentido de fijar el importe de la pensión alimenticia a favor del hijo Leopoldo en la cantidad de 200 euros al mes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2º.- No hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso, e imponemos las de la impugnación a la impugnante.

Con pérdida o devolución del depósito constituido en su caso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.