Sentencia CIVIL Nº 134/2019, Juzgado de Primera Instancia - Castellón de la Plana/Castelló de la Plana, Sección 10, Rec 1050/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10

CASTELLON

BULEVARD BLASCO IBAÑEZ,10 N.I.G.:12040-42-1-2018-0010042

Procedimiento: Procedimiento Ordinario (Derecho al honor, la intimidad, la propia imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) [OR2] - 001050/2018

Demandante: Calixto

Procurador: COLON GIMENO, OSCAR

Demandado: ORANGE ESPAGNE SAU

Procurador: ALTABA TRILLES, FELICIDAD

S E N T E N C I A nº 134/2019

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª SOFIA DIAZ GARCIA

Lugar: CASTELLON

Fecha: veintitres de julio de dos mil diecinueve

PARTE DEMANDANTE: Calixto

Abogado: INSA AGUSTINA, JUAN CARLOS

Procurador: COLON GIMENO, OSCAR

PARTE DEMANDADAORANGE ESPAGNE SAU

Abogado: GARRIGUES SANJUAN, JOSE LUIS

Procurador: ALTABA TRILLES, FELICIDAD

Antecedentes

Primero._ Por el Procurador de la parte actora se interpuso escrito de demanda en el que se hacía constar, que a principios del mes de mayo de 2017, el actor inició los trámites para financiar la compra de un vehículo que deseaba adquirir en la mercantil Automoción Cano, sirviéndose para todo ello de la intervención de otra mercantil situada en la localidad donde reside y que actuaba de intermediaria, en concreto, Taller Chapa y Pintura Kolor Kar SLU.

La compra del vehículo se pretendía realizar acogiéndose a una promoción realizada por el concesionario, mediante la que se aplicaría un descuento para el supuesto de que el vehículo se pagara a través de un crédito al consumo financiado por la entidad CETELEM. Tras solicitar la citada financiación, CETELEM denegó la solicitud de crédito por cuanto el Sr. Calixto aparecía en el fichero de morosos ASNEF. Ello dio lugar que finalmente tuviera que financiar el VEHÍCULO a través de su esposa doña Aida . Debido a lo expuesto la entrega del vehículo se retrasó hasta el mes de agosto de 2017, es decir, transcurrieron tres meses desde la solicitud inicial de compra.

El actor intentó averiguar qué había pasado, y presentó una reclamación ante la a Agencia Española de Protección de Datos dictando este organismo una resolución en fecha 16 de octubre de 2017 en la que se le informó que la entidad reclamada no es responsable de ningún fichero de solvencia patrimonial de crédito y que, simplemente, presta un servicio por el cual ejercita los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición que regula la normativa de protección de datos en representación de sus clientes. Y si bien la reclamación fue inadmitida por los motivos expuestos, pudo obtener a través de la citada resolución la dirección correcta a la que debía dirigir su solicitud.

Remitió el actor solicitud al fichero ASNEF siendo informado por dicha entidad tanto de las operaciones en el fichero ASNEF como del histórico de consultas, y consiguiendo saber por fin que había sido incluido por JAZZTEL (una marca que utiliza la mercantil demandada) en fecha 22 de enero de 2015, por una deuda que ascendía 1.171,72€ ; constando igualmente que la mercantil CETELEM había solicitado información sobre su solvencia durante los meses de agosto y septiembre de 2017 .

Convencido el actor de que la inclusión en el fichero de morosos no tenía base, por cuanto nunca se había contratado serivico alguno con Orange, el actor remitió una carta a la operadora exigiendo saber el origen de la deuda. Dicha carta nunca obtuvo respuesta y se dirigió a la citada Agencia de Protección de Datos, por lo que se abrió expediente sancionador que finalizó con resolución en la que se constaba que:

a) Orange reconoce que ha habido un error por suplantación de identidad, que se activó una línea fija a nombre y DNI del denunciante el 19 de febrero de 2013 y se corrigió por Orange el 10 de abril de 2018 (más de 5 años).

b) Que el denunciante fue dado de alta en ASNEF por Orange el 22 de enero de 2015 y dado de baja el 10 de abril de 2018.

c) Que el denunciante comunicó a Orange el hecho de estar incluido en el fichero ASNEF sin haber contratado nunca con la misma.

Los hechos descritos han colocado al actor en una incertidumbre generada por la desastrosa gestión que Orange ha llevado a cabo, en la medida que: No cumplió con los deberes de diligencia que le eran exigibles cuando permitió una contratación en la que se suplantó la identidad del Sr. Calixto ; no comunicó al Sr. Calixto la existencia de una hipotética deuda ni le requirió de pago antes de incluirlo en el fichero; No contestó al requerimiento efectuado por el actor tras conocer finalmente la identidad del presunto acreedor.

Todo ello provocó que el actor se viera obligado a realizar innumerables gestiones tendentes a resolver el problema en el que le había colocado ORANGE por error o negligencia; motivando que se perdieran muchas horas de trabajo y esfuerzo personal con el único objeto de conseguir que se le eliminara del fichero. Y todo ello, dejando de lado que, al residir en una localidad pequeña, la falta de solvencia le repercutió negativamente en la medida que durante todo ese periodo se abstuvo de financiar cualquier otro bien, con el único objeto de salvaguardar su reputación personal . Asimismo, la entrega del vehículo se retrasó durante tres meses como resultado de la supuesta falta de solvencia.Todo ello permite solicitar una indemnización por daños morales que se cuantifica en nueve mil euros (9.000€).

Segundo._ Admitida a trámite la demanda por auto de fecha 29 de octubre de 2018 se dio traslado a la demandada por plazo de veinte días para su contestación, así como al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal contestó la demanda manifestando que se estuviera a la prueba que fuese admitida y practicada.

La demandada se opone a la demanda solicitando su desestimación.

Como consta en los sistemas de Orange, en fecha 19 de febrero de 2013 se recibe una solicitud de nueva contratación vía telefónica, (consta en el audio que se adjunta como DOCUMENTO Nº 3.) En dicho audio, quién dice ser Calixto , con DNI nº NUM000 , contrata un paquete telefónico.

Para que el operador beneficiario pueda iniciar la tramitación de una solicitud con consentimiento verbal del abonado, se deberá acreditar la existencia de dicho consentimiento verbal por una entidad independiente verificadora, denominada tercero. La demandada, cumplió en todo momento con los requisitos de validación contractual, constando para Orange un contrato plenamente válido. Tras esa verificación por tercero, en fecha 20 de febrero se activa la línea, constando en sistemas como quién dice ser el actor llama en diversas ocasiones:

·En fecha 14/03/2013 se genera la primera factura, la cual tiene consumo, y en meses siguientes se van emitiendo otras, hasta que en mayo se restringen las llamadas por impago. Tras estos impagos, la deuda fue incluida en el registro Experian el 17/11/2013, y en Asnef el 22/01/2015, y previamente, por una mercantil externa, se le remite una carta al titular no constando devolución de la misma:

Por tanto, no constando reclamación extrajudicial en el momento de la inscripción, ni judicial ni tan siquiera arbitral alguna al respecto, y siendo las facturas exigibles de acuerdo con las condiciones pactadas, existiendo una deuda cierta liquida y exigible y habiendo sido la misma debidamente reclamada a la demandante, la demandada en el ejercicio de un legítimo derecho, transcurridos casi varios meses desde la primer factura impagada, en fecha 22/01/2015 y 17/11/2013 procedió a facilitar los datos de la demandante al Registro de Deuda Impagadas ASNEF-EQUIFAX, del que es titular la entidad EQUIFAX IBÉRICA, S.L. 1, y a Experian respectivamente, siendo los datos dadoss de baja en fecha 10 de abril d e2018 y 1 de abril de 2015 respectivamente

Conmo consta en el documebto n.º 8 de la demanda, no es hasta el 8 de septiembre de 2017, cuando se reclama ante la AEPD, reclamación que no es admitida. Es después el 26 de enero de 2018, cando es admitida a trámite el 23 de mayo de 2018, e incluso antes de iniciar el proceso sancionador el impago fue dado de baja del registro ASNEF, concretamente el 10 de abril de 2018. Es evidente que Orange, una vez verifica con su departamento de fraude, la posible existencia de fraude, solicitó la baja de la deuda ya que previamente desconocía cualquier tipo de disconformidad con la misma.

La demandada analizando la sentencia del TS 176/2013 de 6 marzo , concluye que no basta la negación o alegación de no estar de acuerdo con una factura. En este caso a Orange no le contaba ninguna disconformidad con la facturación hasta que se interpone reclamación por lo que la inscripción fue totalmente procedente.

Respecto a la indemnización dice la demandada que no consta ni un solo documento que acredite el supuesto perjuicio, basándose la demanda en simple documento elaborado por un taller , que se impugna. Se manifiesta que una supuesta financiera, que no se dice el nombre, en mayo de 2017 no concede un crédito al actor. Sin embargo, ello se contradice con el documento nº 11 de la propia demanda, donde no aparecen consultas de ninguna financiera en mayo de 2017, siendo la primera en agosto de 2017. En todo caso, no hay prueba de un daño patrimonial al actor, solicitándose 9.000 euros de manera total y absolutamente aleatoria habida cuenta de que se solicita en cuantía no justificada.

Hay que tener en cuenta que estamos ante el propio incumplimiento de la demandante y que la demandada es la única perjudicada, al tener un crédito impagado y al haber sufrido pérdidas por la subvención de los terminales.

Sigue diciendo que aún en el caso de que se pudiera admitir a efectos dialécticos que ORANGE fuera la responsable de causar algún daño, no presenta la gravedad suficiente como para ser merecedora de una condena tan significativa por importe de 9.000 euros que se considera desproporcionado.

Concluye diciendo que ya que se desprende sin ningún género de dudas que la inclusión del actor en los Registros ha sido legitima y correcta habida cuenta de la existencia de una deuda cierta, líquida vencida y exigible y que le fue debidamente reclamada al demandante con carácter previo a la inclusión de sus datos en el Registro a instancias de ORANGE, se solicita la integra desestimación de la demanda interpuesta de contrario

Tercero._ En fecha 7 de febrero de 2019 tuvo lugar la celebraci ón de la audiencia previa, y el 13 de junio de 2019 se celebró la vista con el resultado que figura en autos. En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal solicitó la estimación de la demanda, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Cuarto._Que en la sustanciación del presente procedimiento, se han observado todas las formalidades del orden procesal, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de trabajo que pesa sobre la proveyente.

Fundamentos

Primero._ Acción ejercitada

Ejercita el actor acción basada en la Ley Orgánica del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, Ley 1/82 de 5 de mayo y en concreto el artículo 7.7 de la citada ley indica que se considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, intimidad personal e imagen: la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. Y ello en relación con el artículo 98.9 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que indica que 'Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere.Elempresario deberá adoptar las medidas adecuadas y eficaces que le permitanidentificar inequívocamente al consumidor y usuario con el que celebra el contrato.'

Reclama el actor la cantidad de 9.000 euros solicitada como indemnización por daños morales, debido a su inclusión en un fichero de morosos por la compañía demandada, cuando asegura nunca contrató con dicha mercantil y por lo tanto nada debía. Tal situación le afectó cuando decidió financiar la adquisición de un vehículo y le fue denegada tal financiación al encontrarse incluido en dicho fichero. Finalmente la adquisición se hizo a nombre de su mujer. A partir de ese momento ha necesitado dedicar tiempo y esfuerzo personal para conocer qué había pasado y solicitar se le diera de baja en dicho fichero.

La parte demandada reconoce que fue ella quien solicitó incluir al actor en el fichero de morosos, asegurando que cumplió con todos los requisitos legales tanto en el momento de la contratación, como en el momento en que se comunica la deuda a dicho fichero. Reconoce no obstante que después conoció que se trató de un fraude y que se solicitó la baja en el fichero en cuanto se conoció que había habido una suplantación de identidad en la contratación. Estima por tanto la demandada que como quiera no ha incumplido la legislación, nada se le puede reclamar, entendiendo desproporcionada la cantidad que se reclama en cuanto no justifica ningún daño patrimonial, y ni siquiera justifica que le fuera denegada financiación alguna.

Segundo: Inclusión en fichero de morosos.

La contratación telefónica que origina este proceso data de 19 de febrero de 2013.

Nos dice la demandada que se han cumplido la Circular 1/2009 modificada por la Circular 1/2012 , circulares sobre el consentimiento contractual verbal del cliente con verificación de tercero sobre servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas.

En este caso, debemos partir del hecho , de que las partes litigantes est án conformes y no es discutido, de que la contratación citada, y que originó las facturas impagadas y por las que se incluyó al actor en el fichero de morosos, fue un fraude, fraude que se produce por la suplantación de identidad del actor por un tercero, generando por lo tanto una deuda completamente ajena al actor, , quien nunca pudo incumplir el contrato con la demandada, porque nunco existió dicho contrato al no prestar su consentimiento en él. Lo discutido es por lo tanto, si en estas circunstancias, ORANGE , es responsable de la inclusión de la demandante en un registro de morosos y la indemnización que le correspondería en su caso.

La demandada se remite a la Circular 1/2009 y circular 1/2012 que modifica la anterior, indicando que se han cumplido estrictamente y nada se le puede achacar, además de que no contemplan supuestos anómalos como el presente esto es, que una persona suplante la identidad de otra en la contratación de servicios de telecomunicaciones y genere una deuda para el suplantado.

Sobre esta materia indica la AP de Baleares en sentencia de 16 de mayo de 2019 : ' A la hora de calibrar las consecuencias de lo sucedido, avanzaremos un paso más para plasmar otro dato objetivo, derivado de la legislación aplicable, que determina los requisitos necesarios para publicar en los ficheros una determinada deuda, puesto que el art. 29.4 de la L.O. 15/1.999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , establece que'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos',mientras los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2.007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de esta Ley, a propósito de su art. 29, exigen igualmente para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que éstos sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada y que se haya requerido de pago al deudor, informándole de que en caso de no producirse su abono en el término previsto para ello y cumpliéndose los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. La doctrina legal ha abordado esta cuestión repetidamente y reconoce que tanto la Ley como la Instrucción nº 1/1.995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la prestación de Servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, dictada bajo la vigencia de la Ley Orgánica 5/1.992 paraadecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley, descansan en principios de prudencia y ponderación y, sobre todo de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados; en el caso de obligaciones dinerarias la deuda ha de ser inequívoca y no cabe incluir las inciertas, dudosas, no pacíficas o litigiosas (cf. S.A.P. de Madrid -Sección 11ª- nº 231/2.017, de 15 de junio ).

La importancia del rigor legalmente exigido y que debe observarse al incluir la información en tales ficheros, se pone perfectamente de relieve si observamos la doctrina contenida en la S.T.S. (Pleno), de 24 de abril de 2.009 , que ratifica anterior doctrina del mismo Tribunal plasmada en su sentencia de 5 de julio de2.004 , resoluciones que determinan que la inclusión en un registro de morosos erróneamente, por lo tanto sin que exista veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor , por cuanto la imputación de que se es moroso lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama atentando a su propia estimación. Indica asimismo el Tribunal Supremo que es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna de conocimiento de los supuestos acreedor y deudor para pasar a ser de proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas o un grave perjuicio, éste sería indemnizable además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección del Derecho al Honor ....'

Esta jurisprudencia es reiterada en la STS de fecha 9 de abril de 2012 en situación semejante a la aquí analizada: 2...A) Se alega la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, pues su inclusión en el fichero fue errónea partiendo del dato de que nunca contrato un préstamo con la entidad demandada.

B) La Audiencia Provincial de Valencia desestimó el recurso de apelación interpuesto por la recurrente fundándose en que no existió intromisión ilegítima en su derecho al honor, pues Banco Cetelem, S.A., en virtud de unos documentos de apariencia real concedió el préstamo, en consecuencia, la deuda era cierta, líquida y exigible, aunque según se desprende de las diligencias penales no imputable a la recurrente. No obstante, la Audiencia Provincial de Valencia no apreció la culpabilidad de Banco Cetelem, S.A., pues su actuación estaba respaldada por unos documentos que tenían toda la apariencia de ser reales y veraces y cuando tuvo constancia de que no lo eran, actuó de forma diligente dando de baja la inclusión de la demandante en el fichero.

Las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala teniendo en cuenta lo expuesto en el FJ anterior permiten llegar a la conclusión de que está suficientemente justificado que existió una intromisión en el derecho al honor de la demandante, pues la propia sentencia recurrida reconoce que el crédito concedido por Banco Cetelem, S.A., 'según se desprende de lasdiligencias penales no era imputable a la demandante', y por tanto, la deuda no era exigible a la recurrente, pues nunca contrató ningún préstamo con la misma y, por tanto, la inclusión de la demandante en el fichero fue errónea.

Comunicar hechos no veraces a un registro de morosos es una conducta contraria a los buenos usos y prácticas bancarios, pues las entidades bancarias deben velar de modo muy prudente por la exacta comunicación de tan importantes datos, atendiendo también a los perjuicios que pueden causar cuando alguien falsamente es considerado moroso .

De lo expuesto resulta que se produjo una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrente (artículo 7.7 LPDH), pues la inclusión en el fichero le hace desmerecer ante los demás, al menos en su aspecto de cumplidor de sus obligaciones de carácter económico y la permanencia en ese fichero con la publicidad que comporta habrá de ponderarse en el momento de determinar la indemnización.

En consecuencia, la inclusión indebida de la recurrente en el fichero de solvencia patrimonial provoca un menoscabo de su buen nombre, de la consideración social o económica de la titular de los datos, en definitiva, una intromisión en su dignidad o prestigio y un notorio descrédito....'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta metaria, permite concluir en este caso, en el que hubo una inclusión indebida de la demandante en el fichero de solvencia ASNEF a instancia de ORANGE, que tal actuación constituyó una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante.

TERCERO._ Indemnización

La misma sentencia del TS de 9 de abril de 2012 , sigue diciendo ' Estimado el recurso de casación y reconocida la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor surge el derecho a la indemnización para la reparación del daño causado, así según el artículo 1 LPD, esta Ley tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar. Y tanto la LPDH como en la LPD contemplan la posibilidad de indemnización en los supuestos de vulneración de la normativa que regula la materia. Concretamente, según el artículo 19.1 LPD '(l)os interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos, tendrán derecho a ser indemnizados', y el artículo 9.3 LPDH declara que '(l)a existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

Y sigue diciendo esta sentencia: ' ...Según la citada STS del Pleno de 24 deabril de 2009 basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima.

Por otra parte, deberá ponderarse el tiempo que figuraron lo datos en el fichero y si el fichero fue o no consultado por las entidades asociadas.

Así, según resulta de los autos se incluyó a la demandante en el fichero de Asnef Equifax a instancia de Banco Cetelem el 24 de junio de 2003 y la baja a instancia de Effico (cesionaria del crédito) se produjo el 11 de febrero de 2005 cuando Banco Cetelem fue requerido por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Valencia para que remitiese la documentación relativa al crédito supuestamente ..'

No es discutido que fue la mercantil ORANGE la que comunicó a ASNEF los datos como moroso del hoy actor. El actor fue dado de alta en dicho fichero en enero de 2015, y se dio de baja en abril de 2018 a instancia de la demandada, tras conocer el fraude. Consta no obstante, que el actor dirigió carta a ASNEF que fue recibida por esta entidad el 22 de noviembre de 2017 (documento n.º 10 de la demanda)y consta también que el fichero fue consultado por Banco Cetelem en tres ocasiones (documento n.º 11). Atendiendo a estos datos, y por lo tanto a que durante tres años el actor estuviera incluido en un fichero de morosos, susceptible de ser consultado en cualquier momento, y que de hecho lo fue por una entidad financiera, permite fijar como indemnización la cantidad de 9.000 euros que ha sido solicitada.

Cuarto._ Intereses

Los intereses que se devengarán serán los previstos en los artículos 1.101 y 1.108 del CC desde la fecha de reclamación judicial, 8 de octubre de 2018.

Quinto. Costas.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC , al estimarse la demanda las costas se imponen a la parte demandada

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don Óscar Colón Gimeno en nombre y representación de Don Calixto contra ORANGE ESPAGNE SAU debo declarar y declaro que se ha producido una intromisión ilegítima en el honor del actor, condenando a la mercantil ORANGE a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a abonarle la cantidad de 9.000 euros con más los intereses legales desde la fecha de reclamación judicial, con expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes indicándoles que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, para su remisión posterior ante la Ilma. Audiencia Provincial, según prevén los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en redacción dada por Ley 37/2011de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Líbrese testimonio de ésta para su constancia en autos, llevándose el original al libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia la pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Ilustrísimo Señora que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Letrado A. Justicia doy fe, en CASTELLON , a veintitrés de julio de dos mil diecinueve .