Sentencia CIVIL Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 102/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0027208

Recurso de Apelación 102/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 172/2017

APELANTE:D./Dña. Torcuato

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

D./Dña. Torcuato

APELADO:D./Dña. Santiaga y D./Dña. Jose Carlos

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA PAEZ BORDA

D./Dña. Santiaga

D./Dña. Jose Carlos

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 172/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid a instancia de D. Torcuato apelante - demandante, representado por el Procurador D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS contra Dña. Santiaga y D. Jose Carlos apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. PATRICIA PAEZ BORDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/10/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Gömez Gallegos en nombre y representación y representación de D. Torcuato contra Dª Santiaga y D. Jose Carlos y en consecuencia: 1.- Declarar válido y eficaz el testamento de fecha 27 de octubre de 2006 otorgado por Dª Daniela y autorizado por el Notario D. José Manuel de la Cruz Lagunero.- 2.- Declarar a Dª Santiaga digna para suceder a su madre, Dª Daniela.- 3.- Absolver a los demandados de los pedimentos de la demanda.- 4.- Condenar al actor a abonar las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Formula la representación procesal de D. Torcuato recurso de apelación contra la Sentencia de 29 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 172/17, que desestimó la demanda dirigida contra su hermana Dña. Santiaga y contra el hijo y heredero de su fallecido hermano D. Hernan, D. Jose Carlos, y por la que había solicitado la nulidad de los testamentos otorgados por su madre, Dña. Daniela, y fundamentalmente el otorgado en fecha 27 de octubre de 2.006, al considerar que carecía de capacidad para ello, así como que se declarase a la demandada Dña. Santiaga, como indigna para sucederle. También interesó la condena de dicha demandada a que devolviera cuantos bienes y derechos se hubiere atribuido en su condición de heredera de su madre, y que para el caso de que se declarase la nulidad de los testamentos o la existencia de la causa de indignidad, se procediera a la redistribución de los bienes entre el resto de los herederos.

La Juzgadora de instancia desestimó la acción de nulidad de los testamentos promovida, al considerar que Dña. Daniela se encontraba plenamente capacitada para testar, y no acreditarse que padeciera una enfermedad psíquica grave en la fecha en la que los otorgó. Por otro lado, desestimó la acción dirigida a que se declarase la indignidad de Dña. Santiaga para sucederle, y al amparo de lo previsto en el art. 756.5 del CC, por no existir prueba contundente que permitiera concluir que maquinara dolosamente la mejora que su madre Dña. Daniela le hizo en el testamento que otorgó el 27 de octubre de 2.006 tachado de nulo, o que se aprovechara maliciosamente de su deterioro cognoscitivo en beneficio propio, puesto que hasta 2.009 no quedó incapacitada.

El recurrente, tras denuncia el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia y el hecho de que no llegara a ser valorada mucha de la aportada en la instancia, adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Infracción del art. 687 del CC sobre la nulidad del testamento en relación con el art. 663.2 y 673 de dicho texto legal; 2º) Infracción del art. 665 del CC en relación con el 666; e 3º) Infracción del art. 756.5 del CC.

SEGUNDO:Los dos primeros motivos de impugnación aducidos deben ser desestimados. Y es que por más insista el recurrente, no ha quedado suficientemente acreditado que Dña. Daniela no estuviere capacitada para otorgar testamento en fecha 27 de octubre de 2.006, ni, obviamente, en las fechas anteriores en las que otorgó los otros también tachados de nulos por falta de capacidad para ello. En definitiva, ninguna infracción de los arts. 665, 666, 663.2 y 673 del CC que se denuncian como infringidos se ha producido.

Al comenzar a exponer el primer motivo de impugnación, manifiesta que 'se estima por esta parte que doña Daniela no estaba capacitada para otorgar los testamentos que se impugnan ni ningún otro documento desde el año 2002 y que, además,su hija doña Santiaga ha inducido a su madre a realizar negocios jurídicos en su propio beneficio, con perjuicio del resto de los herederos'. A ello, lo primero que debe apuntarse es que parece olvidar las acciones que ejercitó en su demanda, y que no fueron otras que la de nulidad de todos los testamentos que otorgó su madre hasta el último de 27 de octubre de 2.006, y la de declaración de indignidad de su hermana para sucederle por haber utilizado amenaza, fraude o violencia para cambiar a su favor el testamento que hubiese otorgado con anterioridad, al amparo de lo previsto en el art. 756.5 del CC. Por tanto, resulta baladí lo que pudiere haber ocurrido con todos los negocios jurídicos referidos en la demanda, puesto que nada tiene que ver con lo que constituye el objeto del presente procedimiento. De ahí que no se entienda la crítica que realiza a la Juzgadora de instancia referente al hecho de no haber valorado la extensa prueba documental aportada. Es evidente que toda la que guardara relación con esos extremos, ni siquiera debía ser citada en la Sentencia de instancia, ya fuere en un sentido u otro.

También se critica a la Juzgadora de instancia por no haber mencionado ni tomado en consideración los más de 32 informes médicos que aportó con su demanda y que obraban en el procedimiento de incapacitación de Dña. Santiaga seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid. Pues bien, parece obviar que el art. 666 del CC, tras indicar quienes están incapacitados para testar, establece que para apreciar la capacidad del testador se deberá atender únicamente al estado en que éste se hallare al tiempo de otorgar el testamento. Por tanto, cualquier informe médico que no guarde relación con el estado que pudiere haber tenido Dña. Daniela a la fecha de otorgar los testamentos impugnados, carecería de cualquier interés o valor. Tampoco se trata de determinar cuándo pudo haber comenzado el deterioro mental de Dña. Daniela, sino a partir de qué momento quedó incapacitada para testar, y si realmente lo estuvo en la fecha en la que otorgó cada uno de los testamentos cuestionados.

Y una vez centrado el objeto del debate, por lo que a la primera de las acciones promovidas se refiere, hay que afirmar que la prueba sobre la falta de capacidad de la Sra. Daniela para testar, al menos hasta finales de 2.006, resulta absolutamente inconsistente.

El actor data el comienzo de su deterioro mental en 2.001. Pues bien, como se desprende del documento nº 7 de la demanda, Dña. Daniela acudió a urgencias el 28 de diciembre de 2.001 por haber sufrido un síncope; pero nada más (folio 102). También se aportó un informe de 1 de junio de 2.001 sobre los resultados de un TAC cerebral que se le había realizado unos meses antes, y en él, tras indicarse que no había alteraciones estructurales evaluables ni lesiones focales significativas, se concluía que presentaba un estado acorde con su edad (folio 101).

Se dice que la situación continuó agravándose en 2.002; pero de los informes que se aportaron como documento nº 8 y que cita el recurrente, sólo se desprende que sufría mareos y episodios de pérdida de conciencia. Ciertamente, en uno de 18 de febrero de 2.002 emitido por la Dra. Fidela, perteneciente al Departamento de Neurología, se indicaba que 'desde hace un año aprox su marido la ve más lenta torpe, con cara inexpresiva'; pero de las impresiones no contrastadas que el marido de la Sra. Daniela pudiere haber tenido sobre ella en un momento dado, poco se puede concluir a efectos de considerar afectada su capacidad, y, además, que esa supuesta afectación se mantuviera de futuro y de manera irreversible. Tampoco se puede obviar que en dicho informe, y al describirse la enfermedad actual, sólo se indicó que 'desde el mes de septiembre, la pcte presenta episodios súbitos de caída al suelo, sin pérdida de conciencia, no déficit focal asociado no evidente déficit motor ocurre de forma imprevista, no se asocia a sensación nauseosa. Ha presentado unos 5 episodios. La pcte es capaz de levantarse de inmediato sin problemas'.

Tampoco comparte esta Sala la apreciación del recurrente de que la situación se siguió agravando durante 2.003. Alude a dos informes emitidos por la Dra. Fidela de fecha 13 de enero y 2 de abril de 2.003 y que obran incorporados al documento nº 9. En el primero de ellos, lo único que se refiere es que la paciente presentaba una infección respiratoria, y que desde entonces se encontraba más torpe -aunque no se indica de o para qué-, con frecuentes vértigos con giro de objetos, diagnosticándosele vértigo periférico; y en el segundo se expresa que estaba haciendo rehabilitación vestibular porque desde enero se había caído dos veces, pero que no presentaba claros signos de parkinsionismo, y se le seguía diagnosticando vértigo periférico e inestabilidad inespecífica. Ni rastro ni riesgos de padecer un mínimo deterioro cognoscitivo.

También se destaca el documento nº 10 referente al año 2.004. En él sólo se indica que el taller de memoria de la Clínica Ballesol pone de manifiesto que de su actitud se desprende un recuerdo inmediato y diferido alterado. Pues bien, eso poco tiene que ver con un deterioro cognoscitivo y volitivo que le incapacite para testar. Omite que en el informe que se adjunta se le realiza también una valoración de su estado cognitivo, y al efecto se señala que tiene preservada la orientación, la atención y el lenguaje, recomendándosele sólo, a pesar de esa alteración de la memoria -que en ningún momento se desprende que pueda resultar incapacitante-, un taller de memoria, al que asiste hasta el 31 de mayo de 2.005, y en el que causó baja por problemas físicos y por la necesidad de acudir a tratamiento de fisioterapia, que no por otras razones. No sería tan malo el estado psíquico o mental que la Sra. Daniela presentaba entonces, cuando se descartó la necesidad de hacer una evaluación detallada de su deterioro cognitivo. Es decir, que, en definitiva, no iba más allá de lo que pudiere resultar de su edad.

Nada claro se puede concluir de los documentos del año 2.005 aportados (documento nº 11). El que obra al folio 123 ni siquiera es un informe. Se trata de una hoja de antecedentes realizada por el Centro de día 'Vitalia', y en la que no consta si todos los datos que obran en ella están referidos a la fecha de ingreso de la Sra. Daniela, que fue el 14-1-2005, o a otra posterior. Aunque en el apartado destinado a reseñar 'síndromes geriátricos' se indica que tiene un deterioro cognitivo leve, se ignora con certeza la fecha en la que se le pudo haber diagnosticado -ya que al pie del documento obra otra diferente a la del ingreso, 9 de octubre de 2.006-, y, lo más importante, se ignora quién, cómo y por qué se le diagnosticó. Se ignora la fuente de la información y su correspondiente justificación. No se puede obviar que no se trata de un centro médico, ni consta que cuente con un equipo de especialistas al efecto que pudiere haberla examinado. Del documento que obra al folio 124 nada se puede concluir; y del informe de evolución emitido por 'Vitalia' el 31 de octubre de 2.005, lo único que se desprende es que Dña. Daniela continuaba realizando las actividades de su tratamiento con gran interés y motivación, que dicho tratamiento estaba enfocado a estimular las funciones cognitivas que tenía más deterioradas, como eran la memoria, la orientación temporal, las funciones ejecutivas frontales y la atención, así como a mantener un óptimo nivel funcional de sus miembros superiores y la independencia en las actividades de la vida diaria básicas. Entonces la Sra. Daniela tenía 82 años. El que pudiere tener dichas funciones más deterioradas que otras, no implicaba ni significaba necesariamente que estuvieran mermadas, hasta el punto de resultar incapacitada para testar. No se puede perder de vista que, como se dijo, dicho Centro de día descartó la necesidad de hacer una evaluación detallada de su deterioro cognitivo.

Los siguientes informes médicos o documentos que el recurrente denuncia como no debidamente valorados por la Juzgadora de instancia, eran ya posteriores al testamento impugnado de fecha 27 de octubre de 2.006. El más cercano en el tiempo era el aportado como documento nº 13. Se trata de un informe del servicio de medicina interna del Hospital de San Rafael emitido el 1 de noviembre de 2.006, y tenía como causa una consulta médica por haber sufrido Dña. Daniela un angioedema facial, que nada tiene que ver con la posible falta de capacidad cognitiva o volitiva de una persona. Ciertamente en él se indicaba, en el apartado referente a la anamnesis-que no en el de diagnóstico o el de impresión general o exploración personal-, que refería un edema labial desde esa mañana, con tres episodios previos; que fue vista en consulta por el alergólogo que le mandó evitar ciertos alimentos; y que padecía demencia senil. Pero sobre este último punto se ignora la fuente de su información. Nada descarta que se la diera interesadamente la persona que la acompañó al médico. Con el término anamnesis se alude a la información que recopila un médico mediante preguntas específicas, formuladas al propio paciente o a personas con ella relacionadas, con la finalidad de obtener datos útiles que pudieran facilitar el diagnóstico y tratamiento a instaurar al paciente que haya requerido su intervención. No se puede perder de vista que según declaró el actor en su interrogatorio, era él quien solía acompañar a su madre al médico, y que había presentado la demanda de incapacitación de Dña. Daniela el día 26 de octubre de 2.006, es decir, unos días antes. También dijo en Juicio que solía acompañarla la empleada del hogar que reconoció abiertamente que tenía interés en que él ganara el presente pleito. La facultativo que emitió el informe y que recopiló esos datos, no ha venido a Juicio a aclarar las razones por las que indicó que la Sra. Daniela padecía demencia senil, por lo que ningún valor probatorio puede darse a ese dato aislado que no consta estuviere refrendado por especialista o por informe médico alguno.

Evidentemente, y sin la existencia de un diagnóstico claro por parte de un especialista, ningún valor probatorio puede darse a las posibles impresiones que en un momento dado pudiere haber expresado el marido en el diario que solía escribir.

Y qué decir del informe pericial emitido a instancias del actor por el Dr. Humberto. Era tan manifiesta su parcialidad, que ningún valor probatorio podría dársele. Al preguntarle la Juzgadora de instancia si tenía algún interés en el asunto, manifestó abiertamente y sin tapujos, que tenía interés en que su informe sirviera, no a la determinación o esclarecimiento de los hechos enjuiciados, sino 'a la parte que me ha contratado'. Puede que en la primera página del informe hubiese declarado que a los efectos del art. 335.2 de la LEC, había actuado con la mayor objetividad posible, pero habida cuenta lo manifestado en Juicio, era evidente que se trataba de una mera formalidad carente de contenido. En cualquier caso, adolecía de una absoluta falta de rigor científica. A la vista de lo expuesto con anterioridad, no se entiende cómo pudo afirmar en el acto de Juicio que desde el año 2.002 había datos clínicos indicativos y premonitorios de lo que posteriormente se vio que era un cuadro demencial, y que ya desde entonces la Sra. Daniela estaba incapacitada para realizar actos de disposición importantes, y también para testar. Negó que el actor le diera valoración alguna sobre el estado de su madre; pero partiendo de que en su informe aportó como fuente de su conocimiento su entrevista con el demandante, se duda seriamente de que no le transmitiera lo que sesgadamente le interesaba. Y ello, habida cuenta que dijo que la misión de su informe no era otra que servir a la parte que lo había contratado, y para lo que tendría que indagar sobre sus motivaciones y fines. Tampoco se entiende que concluyera como lo hizo, a pesar de que no constaba que se hubieren hecho pruebas neurológicas o neuro-psicológicas a Dña. Daniela, al menos hasta 2.007, y lo que costó trabajo que reconociera abiertamente.

Ciertamente no son los únicos informes médicos que existen en autos. Hay otros posteriores a la fecha en la que se otorgó el testamento de 27 de octubre de 2.006 cuestionado; pero ninguno de ellos permite concluir, con la certeza que se requiere, que la Sra. Daniela no estuviere suficientemente capacitada para otorgarlo.

Sobre el informe emitido por la Clínica Ballesol el 27 de febrero de 2.007 (documento nº 16 de la demanda), es decir, cuatro meses después de ser otorgado el último testamento, esta Sala se remite a las conclusiones que sobre el mismo expresó la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida. No puede obviarse que se emitió a los pocos días de haber fallecido el marido de Dña. Daniela y a los seis meses de la muerte de su hijo Hernan.

Sobre los informes médico-forenses del año 2.007 emitidos en el Juicio seguido sobre la incapacitación de Dña. Daniela, que según el actor resultarían clarísimos a los efectos pretendidos, hay que hacer una serie de puntualizaciones. Según se expresa en la demanda, se trataría de los emitidos el 13 de marzo y 2 de abril de 2.007.

El primero de ellos obra al folio 211, y se trata de un informe médico-forense firmado y fechado el 13 de marzo de 2.007, emitido por la Forense Dña. Belinda en los autos nº 2.845/06 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid por la incapacidad de Dña. Daniela. En él se expone que 'Dña. Daniela no presenta ningún informe médico. En la exploración se aprecia una hipoacusia que ella refiere desde hace 1 o 2 meses. Está orientada en cuanto a persona pero desorientada parcialmente en tiempo y espacio. Se aprecia alteración en la capacidad de cálculo desconociendo el valor del euro y no sabiendo el estado de sus cuentas y pensión. Hay alteración de memoria de fijación y de la capacidad de abstracción. Procede la toma de medidas cautelares sobre sus bienes y un informe médico-psiquiátrico'.

Lo primero que debe apuntarse es que se trata de un informe que no tenía por objeto determinar la capacidad volitivo-intelectual de la examinada, sino sobre la precedencia o necesidad de ser adoptadas medidas cautelares con respecto a sus bienes. Como en el mismo se especificó, era preciso otro informe médico-psiquiátrico al efecto. Y en este informe de 13 de marzo de 2.007, tras apuntarse que Dña. Daniela estaba orientada en cuanto a su persona, sólo se apreciaban alteraciones en su capacidad de cálculo, y que desconocía el valor del euro y el estado de sus cuentas y pensión. Se ignora, porque no se especificaba, si se trataba de una verdadera incapacidad o de sólo desconocimiento por no llevar control de ello por no necesitarlo o por delegarlo en otras personas. Como se dijo, acababa de perder a su marido y recientemente a un hijo, y ya contaba con 83 años. Por tanto, en ningún momento se trataría de un informe determinante y del que se pudiera concluirse que en octubre de 2.006 estuviera incapacitada para testar, y lo que obviamente requeriría muchísimas menos facultades que para realizar transacciones relevantes o celebrar negocios jurídicos complejos.

El segundo supuesto informe es realmente llamativo. Obra al folio 212. Se encabeza de la siguiente manera: 'INFORME EMITIDO POR EL MEDICO FORENSE Dª Belinda DE FECHA 2 DE ABRIL DE 2.007'. No aparece firma alguna, a diferencia de lo que ocurre con el anterior. Y más que un informe, parece un resumen y una valoración del anterior. En su primer párrafo se expresa lo siguiente: 'A lo largo del mismo se hacen una serie de observaciones genéricas (edad, estado físico, aseo, enfermedades parecidas...). Lo más destacable es que dice que Dª Daniela está orientada en cuanto a su persona, pero desorientada parcialmente en espacio y tiempo y que, en cuanto al cálculo (manejo de dinero), su estado es deficienteya que desconoce el euro y el estado de su pensión y de sus cuentas bancarias'.

Sorprende que esté impreso en un folio donde aparece un cajetín estampado con el nombre de la Procuradora que representó al actor en el citado Juicio de incapacidad, en el que también que se hacía constar la existencia de un informe y de un acta de 13 de marzo de 2.007, el nombre de una Letrada y que se realizó una notificación -no se sabe realmente de qué y a quién-, el 18 de abril de 2.007. Igualmente sorprende que en su segundo párrafo se enumerasen las conclusiones que decía se contendrían en el referido informe, y desde luego en el de 13 de marzo de 2.007 no aparecen. Dichas conclusiones, referentes a Dña. Daniela, serían las siguientes: 1º) Padece un cuadro de demencia sin filiar, que le produce deterioro cognitivo moderado; 2ª) Es un cuadro crónico e irreversible; 3ª) Que actualmente le permite gobernar su persona, pero no sus bienes; y 4ª) Que procede la curatela de bienes. Al ignorarse su origen y justificación, y no ser ratificado por su supuesta autora, ningún valor probatorio podría dársele a tal documento.

Sí parece casi coincidir con las conclusiones de otro informe emitido por la misma médico-forense en los mismos autos, pero no en la fecha de 13 de marzo de 2.007, sino el 29 de abril de 2.008 (documento nº 17 obrante al folio 217). Dicho informe sí fue emitido al objeto de valorar el estado de salud mental y la capacidad de autogobierno de Dña. Daniela, y en él se concluía: 1º) Que Dª Daniela, padecía demencia sin filiar y deterioro cognitivo avanzado; 2ª) Que es un estado permanente e irreversible; 3ª) Que le impide gobernar su persona y bienes; y 4ª) Que procede su incapacidad.

En cualquier caso, ni el supuesto informe de 4 de abril de 2.007 -que más bien parece el resumen de otro u otros que no se sabe con certeza cuáles son, puesto que sólo se aportó uno que no refleja todo lo que en él se expone-, ni el de 29 de abril de 2.008, son suficientes como para concluir, con el rigor y certeza que se requiere, que la Sra. Daniela estaba incapacitada para testar el 27 de octubre de 2.006. En el primero se indicaba que, a pesar de padecer un deterioro cognitivo moderado, podía gobernar su persona. En el segundo, nada inducía a pensar que esa situación que describía se hubiese podido dar un año y medio antes.

Tampoco puede darse el valor probatorio pretendido al informe médico emitido por el Dr. Alexis obrante al folio 214. Efectivamente, y en el apartado referente al estado actual de la paciente, se indicaba que presentaba un cuadro de deterioro cognitivo. El primer problema que existía con respecto al mismo era que estaba alterada la cifra que indicaba los años de evolución dicho deterioro; es decir, desde cuándo se venía produciendo. Actualmente, y con trazos fuertes como para no hacer visible lo que hubiese escrito abajo, aparece el número 3. Pero es que, además, en dicho informe sólo se diría que ese deterioro cognitivo vendría evolucionando desde hacía tres años. No se especificaba el grado o la intensidad que tendría, ni para qué estaría incapacitada la Sra. Daniela, y lo que era algo esencialmente diferente. Por tanto, no es cierto que, como sostiene el recurrente, ese informe pusiera de manifiesto que su deterioro cognitivo era importante. Si acaso, que había venido evolucionando paulatinamente desde hacía tres años. Su autor no fue ni siquiera propuesto por el recurrente como testigo o perito para que aclarase tales extremos en el acto de Juicio. Tampoco lo intentó con la médico-forense.

Como se establece en la STS de 3 de junio de 2.015 y de 8 de abril de 2.016, 'para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación'.

Es evidente que esa prueba concluyente no se ha producido en el caso de autos, siendo de cargo del actor ( art. 217 de la LEC). Y es que ante esa falta de una prueba concluyente sobre la incapacidad de Dña. Daniela al tiempo de otorgar el testamento, debe ser aplicado el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado. Como al efecto señala la STS de 26 de abril de 2.008, 'la jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar'y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave ... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas'.

También cabe destacar lo que señala la STS de 15 de marzo de 2.018 en relación con la diferente capacidad que debe ser exigida a cualquier persona, dependiendo de si pretende actuar en negocios inter vivos o de disponer de sus bienes mortis causa. Al efecto señaló lo siguiente:

'1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe 'expresamente'. De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la 'enajenación mental' es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio ).

Pues bien, no sólo es que no ha quedado suficientemente acreditado que la Sra. Daniela estuviere incapacitada para otorgar testamento en la fecha de 27 de octubre de 2.006, sino que el Juicio de capacidad que realizó el Notario ante el que lo otorgó al amparo de lo previsto en el art. 685 del CC -que fue el Sr. de la Cruz Lagunero, y no el Sr. Vigil de Quiñones, de ahí que no se entiendan las referencias al mismo en relación con este asunto, estando absolutamente fuera de lugar-, y por el que concluyó que estaba capacitada para ello, tampoco ha sido desvirtuado de contrario, y lo que también era de cargo del actor que lo impugnaba. Ese juicio de capacidad no puede resultar invalidado por el simple hecho de que el Notario y otorgante se pudieran conocer; al contrario, es un dato que facilitaría su corrección.

No está de más traer a colación lo que expresa la STS de 27 de enero de 1.998, sobre la posible falta de capacidad para testar. Así, y entre otros aspectos señala que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos, y sin que baste apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas; que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido; que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad la edad senil del testador o que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón; que la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada; que en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario evidente y completa, muy cumplida y convincente, y de fuerza inequívoca, cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto, pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración; que la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria; y que la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y que por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario.

Añade que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, pues el art. 665 CC, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado. De ahí, que no se entienda la infracción de dicho artículo denunciada por el recurrente, al no ser evidentemente de aplicación en el presente supuesto. Según establece, siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, y lo que no era el caso, el Notario deberá designar dos facultativos que previamente le reconozcan, de manera que no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad. La Sra. Daniela fue incapacitada por Sentencia de 7 de diciembre de 2.009, es decir, tres años y dos meses más tarde de ser otorgado el testamento, sin que conste el más mínimo indicio de que el Notario actuante hubiere conocido la existencia del procedimiento a la fecha de su otorgamiento y por lo que pudiere quedar obligado a adoptar mayor cautela al respecto.

Por lo demás, baste añadir que no existe ningún motivo por el que se pueda cuestionar o poner en duda la veracidad del testimonio que ofreció en autos.

CUARTO:Igual suerte desestimatoria el tercer motivo de impugnación aducido.

Según el art. 756.5 del CC que se denuncia como infringido, son incapaces de suceder por indignidad, los que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

Pues bien, por más que insista el recurrente, no existe la más mínima prueba o indicio de que la demandada hubiere obligado de alguna manera a cambiar el testamento a su madre, la Sra. Daniela, en los términos en los que lo otorgó el 27 de octubre de 2.006.

Manifiesta que se había acreditado la existencia de un plan preconcebido de la demandada para apropiarse del patrimonio de su madre en su perjuicio y en el del otro heredero, el también demandado D. Jose Carlos, a través de los negocios jurídicos que realizó y que describía. Sin embargo, parece olvidar cuál fue la acción que promovió, que no era otra que la que basaba en el art. 756.5 del CC que se dice infringido.

Tampoco a través de la prueba testifical practicada en el acto de Juicio a su instancia se ha probado que Dña. Santiaga hubiere manipulado a su madre para resultar mejorada en testamento. Lo primero que debe apuntarse es que no fue la única de sus progenitores que le dejó sólo la legítima estricta. Ya lo había hecho su padre en un testamento de contenido idéntico y que otorgó el 26 de julio de 2.006, es decir, tres meses antes del otorgado por su madre y que fue expresamente impugnado (documento nº 31 de la contestación a la demanda). Incluso su padre llegó a más, al desheredarle mediante el testamento que otorgó posteriormente el 9 de febrero de 2.007 (documento nº 32 de la contestación a la demanda). Nada se dice de que Dña. Santiaga tramare o tuviere algo que ver en esta decisión del padre, no siendo extraño concluir que la misma, más que fruto de manipulaciones o de una trama organizada por aquélla, hubiese sido consensuada o acordada por el matrimonio, habida cuenta la pésima relación existente entre padre e hijo, debido precisamente a los desencuentros existentes por razón de la llevanza y gestión de los negocios familiares. Para constatarlo, baste la carta que aquél le remitió el 19 de enero de 2.007 a los pocos días de comunicarle, también por escrito, que había tenido noticias de su grave enfermedad (documento nº 37 y 38 de la contestación a la demanda), es decir, pocos días antes de desheredarle. A pesar de que ambos progenitores llegaron a otorgar testamentos idénticos, sólo se denuncian manipulaciones de Dña. Santiaga hacia su madre, y lo que no se entiende.

Ningún valor a los efectos pretendidos puede otorgarse a la testifical de Dña. Luisa. No se puede pasar por alto que, como el propio actor reconoció en su escrito de recurso, fue despedida por Dña. Santiaga después de haber estado trabajando como empleada del hogar de Dña. Santiaga durante 24 años. Y si este dato sería suficiente como para poner su testimonio en cuarentena, cualquier duda sobre su parcialidad quedó despejada al reconocer abiertamente que quería que D. Torcuato ganara el Juicio porque no creía justo que su madre le dejara sólo la legítima ( art. 376 de la LEC). Evidentemente, no era la persona más indicada para dar una opinión al respecto.

Algo similar cabría decir del testimonio de Dña. Margarita. La enemistad y mala relación se captó desde el principio; y la causa de ello se evidenció durante su interrogatorio ( art. 376 de la LEC). Al parecer, y según dijo, Dña. Santiaga les hizo 'una faena muy fea', siendo rotunda al afirmar que para ella 'terminó'. Sólo aclaró que todo estaba relacionado con un asunto de una herencia que les había llevado como abogada, dando a entender que de alguna forma les había perjudicado. Curiosa y casualmente, ahora era ella la que intervenía en un procedimiento en el que se ventilaban los derechos hereditarios de la que fuera su abogada y a la que culpaba de haberle causado perjuicios, y desde luego no lo hacía a su favor.

Tampoco puede otorgarse valor probatorio alguno a las actas de manifestaciones referidas por el recurrente en su escrito de recurso, fundamentalmente por no haber sido sometidas a contradicción en el presente procedimiento. Sobre las realizadas por Dña. Nieves -empleada en casa de Dña. Daniela, según dice, desde diciembre de 2.005 hasta el 7 de febrero de 2.007-, apuntar, además, que la misma reconoció haber sido despedida por Dña. Santiaga y que la denunció ante la Policía por no haberle dejado recoger sus pertenencias, lo que hace dudar también seriamente de su imparcialidad. Y con respecto a las de D. Bernabe y su mujer Dña. Berta, baste decir que estaban alineados a favor del actor y en contra del resto de la familia, como se expondrá a continuación.

Se critica también que la Juzgadora de instancia no hiciera referencia ninguna a la actuación de la demandada hacia su madre y que se describía en todas las denuncias y requerimientos que aportó como documentos nº 49 a 61. Pero poco pueden acreditar. No se trata más que de meras denuncias y requerimientos de parte interesada que nunca acreditarían por sí los hechos en los que se basaban o que se relataban o manifestaban. Denuncia igualmente el que no se hubiere analizado toda la prueba practicada, obviamente en el sentido que a él le interesaba, y que decía que fue debido a su gran magnitud; sin embargo, más bien habría que atribuirlo a su falta de relevancia a lo que constituía el objeto del presente procedimiento.

Entre esa documentación habría que incluir el informe psicosocial de 17 de julio de 2.009 aportado como documento nº 22 de la demanda, y que según el recurrente era muy importante porque en él se establecía 'cual ha sido el perjuicio que le ha provocado en Dña. Daniela la actuación de la demandada'. No se puede perder de vista que dicho informe tenía por objeto establecer la idoneidad para ser tutor de Dña. Daniela de sus dos hijos -el actor y la demandada-, y de un cuñado suyo, así como para hacer una propuesta de un régimen de visitas. Dicho informe fue realizado, no por economistas o letrados, sino por una psicóloga y una trabajadora social.

En él se ponía de manifiesto lo afectada que estaban las relaciones familiares, tanto por razones personales (como el fallecimiento de un hijo con problemas de adicción, la enfermedad terminal del padre, o la desaprobación del mismo por el procedimiento de incapacitación de la madre iniciado por el hoy actor), como por los conflictos derivados de los negocios, las sociedades y el patrimonio de la familia, hasta el punto de formarse dos bandos: uno, que apoyaba al actor, y entre los que se incluían el hermano del padre y la mujer de él, es decir D. Bernabe y a su mujer Dña. Berta; y por otro lado, el resto. Y ello, porque la situación de conflicto existente entre los dos hijos se extendió a otros miembros de la familia, llegando a afectar a los intereses y derechos de Dña. Daniela, en cuanto que además de haber tenido que presenciar enfrentamientos entre ellos, se vio privada de tener un contacto normalizado con todos sus integrantes, sobre todo, con los del bando de su hijo D. Torcuato. No viene de más traer a colación dicho dato, porque quizás a ello se deban los posibles problemas que dijo el actor que pudo haber tenido para poder comunicarse y visitar a su madre, al menos hasta el fallecimiento de su padre. Podrían estar motivados por la pésima relación con su padre, que no por las supuestas maniobras de su hermana. No puede obviarse que llegó a desheredarlo 'por haberle maltratado gravemente de palabra y por escrito de forma reiterada y en diferentes estancias oficiales',según expresó en su testamento de 9 de febrero de 2.007. Dado el punto al que llegaron las malas relaciones existentes entre ambos, y que venían de tiempo atrás, no podía esperar que le franqueara las puertas de su casa o que le facilitare los contactos, y lo que ni siquiera llegó a hacer una vez que fue consciente de que le quedaba poco tiempo de vida (documento nº 38 de la contestación de la demanda). Las posibles dificultades que el actor pudiere haber tenido para comunicarse con su madre, una vez fallecido su padre, sería algo absolutamente irrelevante a los efectos del presente procedimiento, en cuanto que el testamento ya habría sido otorgado.

También se desprende del informe, que no todas las empleadas o cuidadoras que pasaron por casa de Dña. Daniela tenían la misma pésima opinión de Dña. Santiaga, ni valoraban negativamente las relaciones existentes entre madre e hija. Curiosamente sólo tenían esa percepción negativa las que fueron despedidas.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, las costas deberán serán abonadas por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Torcuato contra la Sentencia de 29 de 2.019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 172/17, condenando al recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.