Sentencia CIVIL Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 101/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00134/2020
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30030 42 1 2014 0011466
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000952 /2014
Recurrente: OMARCUX S.L., Herminio
Procurador: JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ, JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Abogado: MIGUEL LATORRE CABRERA, PEDRO COPETE CANOVAS
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 134/20
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Dña. Mª Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 1 de junio de 2020

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 952/14 -Rollo nº 101/20 -, que en primera
instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia, entre las partes: como actor D.
Herminio , representado por el/la Procurador/a D. José Antonio Díaz Morales y dirigido por el Letrado D. Antonio
Cavas Díaz, y como demandados Omercux SL, representado por el/la Procurador/a D. José Diego Castillo
Gómez y dirigido por el Letrado D. Miguel Latorre Cabrera; D. Leandro , D. Lorenzo y Gusolut SL, declarados
en rebeldía; y Dª Flor , D. Mateo , D. Miguel y Dª Guadalupe , allanados en la instancia y representados por la
Procuradora Dª Mª Eulalia Monerri Pedreño y defendidos por el Letrado D. Alejandro Azcárate Cerdó. En esta
alzada actúan como apelante/impugnado D. Herminio y como apelado/impugnante Omercux SL .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 952/14, se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Herminio contra don Lorenzo , Gusolut, S.L., Omarcux, S.L., doña Flor , don Mateo , don Miguel y doña Guadalupe , y: 1. Declarando la nulidad por usurario del préstamo realizado por Lorenzo en mayo del año 2003, de los 120 pagarés firmados y de la Ejecución Hipotecaria 132/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia , declarando que Lorenzo y Gusolut, S.L. no tenían derecho a percibir por tal contrato más de 15.030 euros, y condenándolos a ambos a estar y pasar por estas declaraciones y a reintegrar al prestatario lo percibido que exceda del capital prestado; 2. Declarando la nulidad de los contratos de compraventa, privado y público, de 22 y 24 de octubre del 2004 y de los contratos de arrendamiento de 25 de octubre del mismo año, condenando a Omarcux, S.L., Flor , Mateo , Miguel y Guadalupe a estar y pasar por esta declaración y a quienes fueron parte del contrato de compraventa, el demandante y Omarcux a que se restituyan las cosas que fueron materia del contrato en los términos fijados en el quinto párrafo del fundamento cuarto de esta resolución.

Y desestimando la demanda formulada por don Herminio contra don Leandro y absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas contra él.

Sin declaración de costas'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Herminio exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Omercux SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a la parte actora, que en el plazo concedido presentó escrito oponiéndose a la misma. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 101/20, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 1 de junio de 2020 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación y de la impugnación.

1.- Se interpuso recurso de apelación por la parte actora y se impugnó por la mercantil Omarcux la sentencia dictada en primera instancia en la que se declaraba la nulidad de diversos contratos.

2.- El actor impugna la citada sentencia al entender que incurre, como primer motivo, en el error en la valoración de la prueba al dar como no probados hechos que sí lo están a juicio del recurrente. Así se considera que sí se ha probado la situación desesperada del actor al firmar el contrato de préstamo, siendo errónea la no extensión de los efectos a Omarcux de la nulidad de dicho contrato así como la absolución del Sr. Leandro , al ser aquella la empresa empleada por éste para la realización de préstamo usurarios como el que es objeto de este proceso, siendo la compraventa simulada y los posteriores contratos de arrendamiento, también declarados nulos, una consecuencia del citado préstamo usurario, destacando la directa intervención, no como simple intermediario, del Sr. Leandro en dichas operaciones. Como segundo motivo muestra su disconformidad con las consecuencias fijadas en la sentencia apelada a la nulidad, considerando que deben de limitarse a la devolución de la cantidad de 13.870 € pendientes de abono del préstamo, sin que nadie esté reclamando los 7.000 € ingresos al actor ni tampoco es procedente la imputación del pago del IBI realizado por Omarcux sobre los inmuebles objeto del contrato de compraventa simulado. Finalmente impugna la no condena en costas al entender que se ha estimado íntegramente la demanda presentada.

3.- Por Omarcux, único de los demandados que se ha personado en esta alzada y se ha opuesto al recurso, solicita la desestimación del mismo. Destaca que no existe objeto para recurrir dado que la sentencia le da prácticamente la razón íntegra al actor, a excepción de las costas, realizando nuevas alegaciones, diferentes a las planteadas en la demanda que no pueden ser objeto de examen en segunda instancia.

4.- Por su parte dicha mercantil impugnó la sentencia apelada en el particular relativo a la declaración de nulidad, por simulación, del contrato de compraventa y los dos contratos de arrendamiento, al entender que no existe la misma. En tal sentido destaca que el actor prestó libremente su consentimiento a l venta en dos ocasiones ante notario, fijándose un precio de 100.000 € y la retención de dichas cantidades para el pago de las dos hipotecas que gravaban la finca adquirida para dedicar la misma al arrendamiento. Afirma que el Sr.

Leandro no es socio de Omarcux, sino que actúa como intermediario financiero e inmobiliario, considerando insuficientes los argumentos de la sentencia apelada para justificar la simulación, pues ni del documento privado de 22 de octubre de 2004 ni la falta de reclamación de las rentas permiten estimar que hubo simulación en la compraventa, más cuando se reconocen actuaciones concretas a título de dueño en la propia sentencia, como el cobro de alquileres, el pago del IBI o la división horizontal de la finca. Reitera en esta alzada el resto de los argumentos ya sostenidos en la oposición a la demanda, esto es, la caducidad y/o prescripción de la acción ejercitada por el actor por aplicación del plazo del artículo 1301 CC, la infracción de la doctrina de los actos propios por el demandante o la falta de legitimación, derecho y acción.

5.- La parte actora e impugnada se opone a la misma y solicita su desestimación, destacando los efectos del contrato privado de 22 de octubre de 2004, el cual fue firmado por la plena confianza del mismo en el prestamista y en el Sr. Leandro , negando la prescripción al estar basada la acción de la nulidad del préstamo por usura, así como que haya ido contra los actos propios y siendo correcta la legitimación en relación a todos los contratos cuya nulidad se ha declarado en la sentencia apelada.

Segundo: Orden de examen de los motivos de apelación e impugnación planteados .

6.-Planteadas en los términos anteriores las posiciones de las partes, con carácter previo a resolver sobre los mismos, debe de delimitarse el orden de resolución de los mismos para seguir el orden lógico. Para ello hay que partir de que no todos los aspectos examinados por la sentencia apelada han sido objeto de recurso, lo que limita el alcance del conocimiento por parte de esta sala sólo a aquellos aspectos que han sido expresamente recurridos, de acuerdo con lo previsto en el articulo 456 LEC.

7.- La parte actora acumuló en su demanda dos acciones diferentes. En primer lugar, la nulidad, por usurario, del préstamo por importe de 15.030 € concertado entre el actor y el Sr. Lorenzo , formalizado en escritura pública de hipoteca cambiaria de fecha 20 de mayo de 2003 y la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria SL nº 132/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia seguido por la mercantil Gusolut. Tanto el contrato como la citada ejecución hipotecaria han sido declarados nulos de acuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, no habiendo sido impugnada dicha declaración por ninguno de los demandados afectados por la misma, esta ha devenido firme. Únicamente la parte actora, en su recurso, discute que la sentencia declare que no se ha probado la situación angustiosa del apelante a la hora de la firma de dicho contrato, aspecto, aspecto éste que carece de toda trascendencia sobre el fallo, dado que el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908 y la jurisprudencia que lo ha interpretado abre la posibilidad de una doble vía para calificar como usurario el contrato, con los mismos efectos en ambos casos. La juez de instancia optó por entender probado que se pactó un interés desproporcionado, declaró la nulidad por este motivo, por lo que la alegación del recurrente sobre la situación angustiosa no tiene trascendencia jurídica, más allá de cómo pueda subjetivamente pueda sentirse el actor.

8.- En segundo lugar, ejercitó una acción de nulidad del contrato de compraventa sobre la finca NUM000 , del Registro de la Propiedad de Alcantarilla, firmado por el actor y Omarcux, primero en contrato privado de fecha 22 de octubre de 2004 y después en escritura pública de compraventa de igual fecha , ratificada el día 25 de octubre de 2004, por simulación, vicio de consentimiento o dolo, así como la nulidad de los dos contratos de arrendamiento de las viviendas objeto de la compraventa, de 25 de octubre de 2004, firmados entre la citada mercantil, el actor, y el resto de los codemandados que se han allanado a dicha pretensión. Esta es realmente lo que constituye el objeto del recurso de apelación, discutiendo Omarcux la declaración como simulados y la consiguiente declaración de nulidad de todos estos contratos y la parte actora discute, esencialmente los efectos derivados de dicha declaración de nulidad, así como la absolución del Sr. Leandro .

9.- En atención a lo anterior, el orden de examen de estos motivos comenzará por la impugnación realizada por la mercantil demandada, pues de ser estimada la misma procedería la revocación de la nulidad declarada, lo que dejaría sin contenido el recurso de la parte actora. Sí se desestima dicha impugnación, procedería entrar a valorar, de forma conjunta la intervención del Sr. Leandro en estos contratos, así como la extensión de los efectos de la nulidad por usurario del préstamo a la mercantil Omarcux y, finalmente, las consecuencias derivadas de dicha nulidad. Por último, se examinará el pronunciamiento sobre las costas de esta primera instancia.

Tercero: Impugnación Omarcux SL. Contrato de compraventa y de arrendamientos simulados .

10.- Comenzando por la impugnación de la sentencia realizada por la parte demandada, debe de anticiparse que la misma será desestimada compartiendo plenamente este tribunal los muy acertados razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, que hacemos nuestros e integramos como parte de esta resolución.

11.- Dentro de la amalgama y reiteración de los mismos motivos de oposición alegados en la contestación de la demanda, se alega la existencia de prescripción y/o caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de cuatro años del artículo 1301 CC, lo que debe de ser examinado en primer lugar, pues su estimación impediría entrar a valorar la simulación de los contratos, al haber perdido la parte actora su derecho a ejercitar la acción.

12.- Debe anticiparse que será desestimada esta alegación. No existe ni prescripción ni caducidad. Dejando a un lado la incorrecta técnica jurídica de citar dos modos de extinción del derecho por el transcurso del tiempo diferentes en sus requisitos para su estimación, lo cierto es que el artículo 1301 CC, en el que se basa su posición la impugnante, fija un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad de un contrato por vicio del consentimiento. La desestimación de este motivo deriva del hecho de que, aunque la parte actora mezcla de forma indiscriminada, causas de nulidad de los contratos (falta de objeto o causa) con causas de anulabilidad de los mismos (vicios del consentimiento, como dolo o error), lo cierto es que la acción que se estima es por simulación contractual, y por tanto, por falta de causa en el contrato, lo que implica que no concurre uno de los elementos esenciales para la validez del contrato exigidos en el artículo 1261 CC, e impide que pueda hablarse de una acción de nulidad relativa o anulabilidad sino de una acción de nulidad absoluta, de pleno derecho, la cual no está sometido a plazo alguno ni de prescripción ni de caducidad, tal como reiteradamente recuerda la jurisprudencia. En tal sentido se puede citar, como una de las últimas, la STS 85/20, de 6 de febrero, la cual recuerda que: ' Como esta sala ha señalado con reiteración (por todas, la sentencia núm. 654/2015, de 19 noviembre ): 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...) Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo '.

13.- Examinadas las actuaciones, y como ya se ha anticipado, este tribunal comparte la posición de la juzgadora de instancia sobre la existencia de simulación contractual tanto en el documento privado de fecha 22 de octubre de 2004, como en la posterior escritura pública del mismo día, ratificada el siguiente día 25 de octubre.

La sentencia apelada declara que estamos ante un contrato simulado por carencia de causa ( arts. 1274, 1275 y 1276 CC), lo que implica la existencia de una simulación absoluta que determina la nulidad radical del contrato de compraventa. Tal como se establece en la STS de 16 de enero de 2013 '... es preciso distinguir la absoluta y la relativa. Esta última se refiere a la causa expresada, no a la existencia de causa; por lo cual, el negocio jurídico simulado no existe, pero sí el disimulado, siempre que reúna los elementos del mismo, como dice el artículo 1276 del Código civil : La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita. Por el contrario, si la simulación es absoluta, es decir no encubre negocio jurídico alguno, es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 en relación con el 1261, núm. 3º: Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'.

14.- Constituye una jurisprudencia consolidada que al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones, desenvolviéndose la prueba de la simulación, normalmente, sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual ( SSTS de 24 de noviembre y 31 de diciembre de 1998, 9 de marzo de 2001, 3 de noviembre de 2004 y 13 de febrero de 2006).

15.- En el presente caso es evidente, a juicio de este tribunal, que no existe causa en el contrato de compraventa firmado por las partes. Como bien reconoce la sentencia apelada, existen algunas actuaciones de Omarcux que se pueden encuadrar dentro del ejercicio del derecho de propiedad, como el pago del IBI, el cobro del alquiler de uno de los bajos arrendados a Cajamar o la declaración de obra nueva, pero este tribunal no entiende que los mismos se correspondan realmente con su ejercicio en condición de dueño, pues forman parte de la propia simulación articulada a través de este contrato. El pago del IBI es una consecuencia de la inscripción de la finca a su nombre en el Registro de la Propiedad; el cobro de la renta está relacionado con el pago de la hipoteca a favor de Cajamar que gravaba la finca que se adquiere dado que no se ha aportado por Omarcux ningún justificante ni del pago de la hipoteca ni del cobro de la renta del arrendamiento del local; solo la división horizontal de la finca es un acto totalmente aislado.

16.- Además de lo anterior, la existencia de simulación deriva de los propios documentos aportados y de la actuación de la impugnante. Por un lado, resulta llamativo el hecho de que no recurriese directamente la sentencia que declaraba la nulidad de la compraventa, y por tanto la pérdida de la propiedad de la finca, sino que haya aprovechado el plazo de impugnación para recurrir este aspecto que hubiera devenido firme de no haber recurrido la parte actora la sentencia. Por otro lado, hay que destacar, como también hace la resolución apelada, el hecho de que desde octubre de 2004 a febrero de 2009, Omarcux no haya reclamado las rentas de los dos supuestos contratos de arrendamiento, lo que llama la atención en una mercantil cuyo objeto social incluye la actividad inmobiliaria; este exceso de paciencia con los arrendatarios no ha sido explicado en modo alguno, ni aparece justificado por causa alguna que impidiese el ejercicio de las acciones derivadas del impago de las rentas durante un periodo tan extenso, de más de cuatro años. Ello permite presumir, ex artículo 386 LEC, que existe una titularidad meramente formal o incluso de mera garantía, para el cumplimiento de otras obligaciones por parte del deudor. El ejercicio de las acciones de desahucio en febrero de 2009 no justifica nada más que el aprovechamiento de la simulada titularidad de las fincas.

17.- Es importante, el contenido del documento privado de fecha 22 de octubre de 2004 (documento nº 23 de la demanda), en el que llama la atención su contenido. En primer lugar, no se califica jurídicamente dicho contrato como de compraventa, ni aparece Omarcux claramente como compradora. Más bien parece un contrato de mandato cuando en la cláusula primera se establece que ' El Sr. Herminio encarga, de forma irrevocable, a la mercantil Omarcux SL, que ésta retenga el total precio de venta a favor de la misma...'. En segundo lugar, no se fija precio alguno para esa hipotética compraventa, más allá del pago de las deudas con Gusolut y Cajamar, cuyo importe no se fija de forma expresa, a pesar de que era fácil conocer lo que se debía. De hecho, en relación a ambas deudas se hace constar que Omarcux deberá pagar '... bien la totalidad de la deuda, o sí no fuera posible, hasta el importe que pueda cubrir con el precio de venta...'. Falta el precio pactado, y por ello, uno de los elementos esenciales exigidos en el articulo 1445 CC para poder hablar de una compraventa. En tercer lugar, se insiste en dicho documento, en una confusa redacción sobre la conformidad del Sr. Herminio con las '... operaciones aritméticas, financieras y jurídicas...' tanto de los pagarés como de la hipoteca con Cajamar, pero sin detallar, como hubiera sido exigible, a qué operaciones o cantidades se refiere, pues sí ya se habían realizado, lógicamente se sabrían sus importes. En cuarto lugar, es sorprendente la cláusula tercera en la que se autoriza por el supuesto vendedor a la supuesta compradora a pagar el precio de la forma que mejor le parezca, añadiendo que ' ...si lo desea Omarcux SL puede subrogarse, expresa o tácitamente, en la deuda hipotecaria que pesa sobre el inmuebles que nos ocupa...' lo que supone un total contrasentido sobre la existencia de una compraventa, pues si el precio es el pago de la deuda, existe una subrogación automática en dicha deuda por la supuesta compradora que no necesita autorización alguna de quien ya no debería ser ni propietario ni deudor.

18.- Ello se completa con el propio y extraño contenido de la escritura de compraventa (documento nº 7 de la demanda), de igual fecha que el documento privado (22 de octubre de 2004) aunque ratificada el 25 de octubre por el legal representante de Omarcux, que se otorga por quien dice ser mandatario verbal; en la que se fija un precio de 100.000 € puramente formal que nada tiene que ver con lo señalado en el contrato privado que debería de servir de base para la elevación a público del mismo; que fija el destino para el pago de las cargas de la finca las cuales no identifica ni valora, remitiéndose a lo que resulte del Registro; y que no justifica la existencia de razones de urgencia para este extraño otorgamiento.

19.- Finalmente, resulta indiscutible que no existía una voluntad real de transmitir la propiedad que justifica la causa del contrato de compraventa, tal como deriva del otorgamiento inmediato de dos contratos de arrendamiento sobre las viviendas a favor del propio actor y de sus hijos, de manera que estos continúan ocupando las mismas viviendas que ya ocupaban, lo que parece justificar dudas más que razonables sobre un pacto de no transmisión efectiva de la propiedad, que se ven ratificadas por el hecho indiscutible de que no se han reclamado las rentas sin causa alguna que lo justifique.

20.- En definitiva, existe una total simulación en la compraventa y una real ausencia de causa en el contrato que justifica la nulidad de pleno derecho declarada. Y ello arrastra a los dos contratos de arrendamiento, no solo porque también pueden entenderse los mismos como parte de la simulación general organizada por Omarcux, sino porque al ser posteriores al contrato de compraventa, al declararse nulo de forma absoluta dicho contrato hace que el mismo no haya producido ningún efecto, lo que implica la nulidad derivada de todas aquellas actuaciones que deriven de la falsa titularidad. Al no ser propietaria la impugnante de la finca, tampoco podía arrendar la misma por carecer de las facultades dominicales concedidas sólo al propietario en el articulo 348 CC. No existe falta de legitimación sobre uno de los contratos de arrendamiento, pues el mismo afecta al propio inmueble y las personas que aparecen como arrendatarias en el mismo se han allanado a la demanda.

Procede, por tanto, desestimar íntegramente la impugnación realizada.

Cuarto: Recurso de apelación de la parte actora. Conexión entre el préstamo y la compraventa. Intervención del Sr. Leandro .

21.- En contra de lo señalado por la parte recurrida, sí existe objeto de este recurso de apelación. Es indudable que no es posible apelar nada más que sobre pronunciamientos que no resulten desfavorables o perjudiciales para una de las partes, tal como exige el artículo 456.1 LEC. Por tanto, la discrepancia de un apelante en relación a los razonamientos empleados en la sentencia apelada no puede ser objeto de valoración en la alzada. Ello implica que la disconformidad que plantea el recurrente sobre la afirmación de la juzgadora de instancia de que no se ha probado la existencia de una situación desesperada al contratar el préstamo, no será objeto de directa respuesta pues no tiene influencia en la parte dispositiva, al haberse declarado usurario el préstamo por otros motivos previstos en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura. Sin embargo, el recurso se centra en tres aspectos concretos: a) falta de conexión de la nulidad del préstamo con la nulidad de los otros contratos; b) absolución del Sr. Leandro y c) consecuencias económicas de la nulidad. Todos ellos son pronunciamientos que se reflejan en el fallo, directamente o por remisión a la sentencia de primera instancia, y por tanto perjudiciales para la parte actora y objeto de un recurso de apelación.

22.- Procede entrar al examen del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En este fundamento se examinará de forma conjunta uno de los efectos impugnados, la falta de conexión entre el contrato de préstamo y el posterior contrato de compraventa, así como la participación del codemandado Sr. Leandro en estas operaciones como persona encubierta y directamente relacionada con las personas y las mercantiles, tanto el Sr. Lorenzo , como Gusolut y Omarcux. Ambos motivos inciden, de forma directa, a juicio del apelante, sobre la existencia de un acuerdo entre todos estos demandados para obtener la propiedad de los bienes objeto de hipoteca. Ambos son desestimados en la instancia al entender que no se ha probado ni la conexión entre los contratos ni tampoco la intervención el Sr. Leandro más allá de una labor de intermediario entre las partes.

23.- En el fondo, lo que la parte apelante pretende, sin nombrarlo expresamente, no es otra cosa que la aplicación de una especial de teoría del levantamiento del velo a estos hechos, esto es, la utilización de la forma societaria con el fin de ocultar las personas que realmente intervienen en la relación jurídica con el ánimo de perjudicar a terceros o eludir responsabilidades personales mediante el empleo de la forma societaria para ello. Viene a constituir una especie de fraude de ley del artículo 6.4 CC o una subespecie de abuso de derecho del artículo 7.2 CC. En definitiva, la parte actora viene a señalar que el Sr. Leandro es el verdadero cerebro gris de todas estas operaciones dedicadas al préstamo usurario y que tanto el Sr. Lorenzo , como Gusolut como Omarcux son la misma cosa.

24.- Partiendo de lo anterior, hay que adelantar que no se puede estimar al no estar probada la relación directa entre el contrato de préstamo usurario y los contratos de compraventa y arrendamiento posteriores al mismo, ni la participación del Sr. Leandro más allá de su condición de intermediario en la compraventa. Este tribunal comparte el razonamiento que al efecto se contiene en la sentencia apelada, aceptándolo e integrándolo en esta resolución. No existe prueba alguna objetiva y fiable de que se trate del mismo entramado financiero que permita extender los efectos de la nulidad del préstamo a Omarcux SL y al Sr. Leandro .

25.- Es indudable que la operación, en su conjunto, puede calificarse como extraña, e incluso que existe una concatenación de actuaciones con un cierto criterio finalista y apariencia bastante turbia que hace dudar de la aparente independencia de los contratos. Pero no deja de ser nada más que una impresión que carece de una prueba cierta y exacta, ni siquiera por vía de presunciones. Como bien señala la juez a quo, los procedimientos penales sobre los que basa gran parte de sus argumentos el recurrente, están archivados, excepto para el Sr.

Leandro , por resolución firme, por lo que lo declarado en los mismos carece de toda trascendencia probatoria en un proceso civil como el presente, incluso aunque se haya aportado el testimonio de dichas diligencias penales. El actor tiene todo el derecho a creer en un entramado o confabulación dedicada al préstamo usurario y a la adquisición de bienes inmuebles, pero para que pueda ser declarado por un tribunal de justicia, debe de ser probado de forma indudable o debe poder deducirse de pruebas objetivas que permitan la aplicación de la prueba de presunciones. Nada de eso ocurre en este caso.

26.- En efecto, la participación del Sr. Leandro sólo aparece en estos contratos en cuanto mandatario verbal de Omarcux que comparece en la escritura pública de compraventa para su otorgamiento y como la persona que intermedió en la celebración de la venta y los contratos de arrendamientos posteriores, pero no existe prueba alguna ni de que conociera al Sr. Lorenzo , lo que es negado en su declaración en juicio, ni que fuese socio o partícipe ni de Gusolut ni de Omarcux. Ninguna prueba se ha solicitado al respecto ni se ha practicado, pues ni se ha pedido la aportación de los libros de socios de dichas mercantiles ni se ha acudido a certificaciones del Registro Mercantil sobre la posible condición de administrador, actual o pasado, o de apoderado de cualquiera de estas sociedades del citado Sr. Leandro o la posible coincidencia de socios o apoderados entre ambas mercantiles. Sólo se aportan apreciaciones subjetivas y extractos de declaraciones en una causa penal archivada salvo frente a Leandro , de la que no se deduce la relación entre todas estas partes ni se mencionan en los autos de apertura del juicio oral contra el Sr. Leandro , a ninguna de las sociedades que participaron en los contratos de préstamo usurario o en los de compraventa o arrendamiento.

Y ante la falta de una prueba objetiva en la que apoyarse, no puede fijarse la relación entre las partes como pretende la parte actora en su recurso.

27.- Por tanto, estamos ante contratos independientes entre sí, en los que el único lazo de unión es la participación del actor como prestatario, vendedor o arrendatario. Debe añadirse que no entiende este tribunal cuál puede ser el interés de extender los efectos del contrato de préstamo a Omarcux SL, pues de hacerlo convertiría a esta mercantil en acreedora de la devolución de la cantidad 13.870 € del capital pendiente de abono del préstamo, condición que actualmente no tiene, sin que en ningún caso pueda duplicarse la deuda, pues la devolución del principal del préstamo, directamente a Gusolut o a Omarcux, sí se considera que ésta abonó alguna cantidad por la compraventa simulada, siempre será debida por D. Herminio , de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, pero sólo dicha cantidad.

Quinto : Consecuencias de la nulidad declarada de los contratos de préstamo, compraventa y arrendamiento.

28.- El siguiente motivo de apelación es el relativo a los efectos que se discuten por la parte apelante y actora que se fijaron en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada. En concreto, se fijaron por aplicación de las previsiones de los artículos 3__h6_1306art>1303 CC y 1158 CC, las siguientes consecuencias: a) En relación al contrato de préstamo usurario, la devolución al prestamista por el actor de la cantidad restante de pago de la cantidad recibida, esto es, un total 13.870 €.

b) En relación al contrato simulado de compraventa: - el reintegro por Omarcux de la titularidad de la inicial finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Alcantarilla, así como el abono de los frutos correspondientes a las rentas cobradas de Cajamar entre diciembre de 2004 y abril de 2012 por el arrendamiento del bajo.

- el reintegro por el actor a Omarcux de las cantidades que esta mercantil haya podido pagar a Cajamar o a Gusolut por los préstamos hipotecarios que gravaban dicho inmueble, la cantidad líquida que recibió en marzo de 2009, el IBI desde que adquirió la propiedad y los gastos de declaración de la escritura e inscripción de la declaración de obra nueva.

29.- Debe anticiparse que este motivo será parcialmente estimado, pues siendo correcta la aplicación que ha hecho la sentencia apelada de las consecuencias derivadas de la nulidad de todos los contratos señalados, sí precisa alguna matización, sin perjuicio de la necesidad de concretar dichas cantidades en ejecución de sentencia. No es admisible la pretensión de la actora de que la única cantidad que tiene que abonar es la correspondiente al capital restante del préstamo usurario. Esta obligación de devolución es indudable a favor de Gusolut en cuanto última tenedora de los pagarés, tal como se prevé en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, pero no puede la actora olvidar que no existía esta única carga sobre la finca, ya que igualmente había una hipoteca a favor de Cajamar (desconociéndose el importe pendiente de abono cuando se celebró la compraventa) que no consta ni que haya sido cancelada ni que haya sido ejecutada. Las partes contratantes deben de volver a la misma situación anterior a la nulidad de los contratos, lo que exige el abono de las cantidades pagadas a nombre de D. Herminio por Omarcux que puedan acreditarse en ejecución de sentencia, así como el de aquellos gastos que se han generado y que redundan en beneficio del actor.

30.- La primera matización que debe hacerse, en relación con lo pagado a Gusolut para la cancelación de la hipoteca cambiaria para garantizar el préstamo usurario, es que dicha cifra no puede exceder de la cantidad de 13.870 €, sin que pueda desdoblarse la misma pues, o la misma se abona a Gusolut como sucesora en la posición contractual de Lorenzo en el préstamo usurario, o se abona a Omarcux hasta dicha cifra como máximo, si esta acredita el pago de dicha cantidad a Gusolut y con independencia de que hubiese pagado una cantidad superior a los citados 13.870 €. La deuda existe, dado que el préstamo quedó impagado.

31.- Ninguna duda cabe de la obligación del pago a Omarcux de lo pagado por esta a Cajamar por la hipoteca previa concertada con esta mercantil, al ser una deuda anterior, tratándose tras la nulidad de un pago hecho por un tercero y del que debe de responder aquel que resulte beneficiado, conforme a lo previsto en el artículo 1158.2 CC, que no es otro que el primitivo deudor que igual que recupera la propiedad del bien tras la compraventa simulada, también recupera la obligación de pagar la hipoteca en las cantidades que quedasen pendientes al momento de la compraventa simulada, de acuerdo con lo pactado en dicho préstamo hipotecario. Dicho pago será más fácil de justificar, al quedar constancia del mismo en el extracto de la cuenta del préstamo. El mismo fundamento se corresponde al pago del IBI, obligación del propietario, conforme se acredite en ejecución de sentencia y los gastos de la escritura de división horizontal y obra nueva, al repercutir dichos gastos en beneficio de la propiedad recuperada por D. Herminio .

32.- La segunda matización debe de hacerse en relación a la devolución de la cantidad de 7.560,98 € a la que se refiere la sentencia como ' la cantidad líquida que recibió en marzo de 2005', lo que debe de ponerse en relación con los hechos probados cuando se dice que ' Omarcux...en marzo del año 2005 entregó al hoy demandado algo más de 7.000 euros (lo que no se decía en la demanda) ...'. Sin embargo, tiene razón la parte apelante cuando señala que nadie ha solicitado dicha cantidad y, de hecho, la defensa de Omarcux no hace ni siquiera referencia a la impugnación de este concepto en el escrito de oposición al recurso de apelación. Dejando a un lado la percepción de dicha cantidad, lo que no se sabe es en qué concepto fue entregada por Omarcux a D.

Herminio ni puede presumirse que guarde relación con la escritura de compraventa simulada en la que, no se olvide, se fija la retención íntegra del precio para el pago de las deudas con Cajamar y Gusolut, sin que exista derecho alguno del vendedor al cobro de cantidad como parte del precio. Por tanto, en la cantidad que el actor deba abonar o compensar con lo que le deba Omarcux por la renta cobrada por el arrendamiento del local, no pueden incluirse los citados 7.560,98 €, dejándose en este punto sin efecto la sentencia apelada.

Sexto: Costas de la primera instancia.

33.- Resta por examinar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia objeto del último motivo del recurso de apelación, en la que no se imponen a ninguna de las partes, ni siquiera en relación con el demandado absuelto, pues al estar el mismo en rebeldía no había generado ningún coste procesal.

34.- Este motivo de ser estimado, si bien no en los términos absolutos pretendidos por la parte actora, pues efectivamente, como bien reconoce la defensa de Omarcux en el escrito de oposición al recurso para justificar la improcedencia de la apelación planteada, la sentencia concede al demandante todo lo solicitado, con excepción de la absolución del Sr. Leandro y las costas de la primera instancia. Ello implica que dicha sentencia ha estimado íntegramente la demanda presentada en relación al resto de los demandados, aunque la acumulación de acciones y la falta de conexión acreditada entre los diferentes contratos, así como la posición procesal de cada una de las partes, no permite que se lleve a cabo una imposición de costas habitual con carácter solidario entre todos los demandados, sino que será preciso matizar dicha condena.

35.- Por un lado, habrá que distinguir las dos acciones, la nulidad del préstamo por usurario y la nulidad por simulación de la compraventa y el arrendamiento, de forma que cada una de dichas acciones supone un 50 % de las costas. Por ello, procede condenar a Lorenzo y Gusolut al pago de las costas correspondientes a la acción de nulidad por usurario del préstamo, al haber sido íntegramente estimada, condena que se corresponde con el 50 % de las costas de la primera instancia.

36.- Por lo que respecta a la acción de nulidad por simulación de la compraventa y los dos contratos de arrendamiento, los codemandados arrendatarios se allanaron a dicha demanda, habiéndose opuesto a la misma únicamente Omarcux, que ha visto desestimada íntegramente su posición respecto a esta acción, lo que implica que esta mercantil debe de hacer frente al 50 % de las costas de la primera instancia, sin que proceda condena alguna a los demandados allanados, de conformidad con lo previsto en el artículo 395.1 LEC, cuya llamada al proceso era imperativa para evitar el litisconsorcio pasivo necesario en relación a la nulidad de los contratos de arrendamiento.

37.- Finalmente, la no condena en costas a la parte actora en relación a la absolución de Leandro , ha devenido firme al no ser impugnada por dicho demandado absuelto.

Séptimo : Costas de esta alzada.

38.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado impugnación de la sentencia realizada por Omarcux, procede la imposición de las costas de esta alzada correspondientes a dicha impugnación a la citada mercantil.

39.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, por lo que no procede condena en costas en relación con recurso planteado por D. Herminio .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio y desestimando íntegramente la impugnación realizada por Omarcux SL, contra la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº 952/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTE dicha resolución con las siguientes modificaciones: 1.- En relación a los efectos derivados de la nulidad por simulación del contrato de compraventa, deberá de estarse a lo previsto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada con las matizaciones introducidas al mismo en los apartados 30 y 32 del fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

2.- Se deja sin efecto el pronunciamiento en costas de la primera instancia que se sustituye por la condena en costas en los términos previstos en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia.

3.- Se confirman expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada del recurso de apelación.

Con expresa condena a Omarcux al pago de las costas de esta alzada generadas por la impugnación de la sentencia de instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.