Sentencia CIVIL Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 482/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000134/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 5 de marzo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 482/2018, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 763/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo
parte apelante, los demandados , D. Guillermo , D. Hipolito , representados por la Procuradora Dª. Ana
Gurbindo Gortari y asistidos por el Letrado D. Martín Zudaire Polo y D. Iván representado por el Procurador
D. Carlos Hermida Santos y asistido por el Letrado D. Jorge Jiménez De Santos parte apelada, la demandante
FLEX EQUIPOS DE DESCANSO SA, representada por la Procuradora Dª. Yolanda Apezteguía Elso y asistida por
la Letrada Dª. Rosina Menéndez De Luarca Bellido.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 763/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª YOLANDA APEZTEGUIA ELSO en nombre y representación de FLEX EQUIPOS DE DESCANSO SA y debo condenar y condeno a D. Iván representado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS a D. Guillermo y a D.

Hipolito representados por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI a que solidiariamente hagan efectivas a la demandante CIENTO DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (102.551,55 euros) más intereses legales desde el 27 de noviembre de 2016 con aplicación del artículo 576 LEC y pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Iván , D. Guillermo y D. Hipolito .



CUARTO.- La parte apelada, FLEX EQUIPOS DE DESCANSO SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 482/2018, habiéndose señalado el día 27 de febrero del 2020para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- FLEX EQUIPOS DE DESCANSO (FLEX) dedujo demanda reclamando frente a los demandados, socios mayoritarios de FERDOWN TEXTIL,SL (FERDOWN), los daños precontractuales que consideraba le habían sido causados como consecuencia de la ruptura injustificada de los tratos preliminares o negociaciones emprendidas para la adquisición por la entidad demandante de la propiedad de la referida mercantil.

Se alegaba básicamente en la misma que, tras un prolongado proceso de negociación iniciado en abril de 2016 que se sucede en diversos hitos ( oferta inicial de FLEX por el 100% del capital de FERDOWN rechazada por los socios vendedores; nueva oferta de FLEX con distinta estructura de la operación, aceptada por los socios de FERNDOWN en junio de 2016 y luego modificada en cuanto a la forma de llevar a cabo la adquisición de las participaciones; acuerdo de oferta de compra de 23 de junio de 2016; realización del proceso de duediligence por encargo de FLEX; proceso de preparación del contrato de compraventa ) y, cuando el contrato estaba ya próximo a concluirse tras cruzarse diversos borradores entre las partes, los demandados habrían roto las negociaciones comunicando su decisión de no vender sin que existiera desacuerdo relevante en los términos proyectados del contrato de venta si no un simple cambio de parecer de los vendedores.

Los daños reclamados se contraen al gasto afrontado por la actora para realizar la due diligence económica y el asesoramiento legal recabado en ese proceso.

La contestación a la demanda por el demandado Sr. Iván se fundamenta esencialmente en la concurrencia de justificación razonable para la negativa a perfeccionar el contrato de venta ( prolongación en el tiempo de las negociaciones; violación por FLEX de la cláusula de confidencialidad de la oferta de compra; discrepancias en puntos del proyecto de contrato sin posibilidad de acuerdo; incumplimiento de los condicionantes de la oferta) y en la inexistencia de obligación derivada de la oferta de compra, al no estar definidos en ella elementos esenciales del negocio. Añade la condición de excesivos de los daños reclamados así como la improcedencia de incluir el IVA Por su parte los codemandados Srs. Hipolito y Guillermo , en sus similares contestaciones a la demanda, centraron su oposición en los condicionamientos a la venta contenidos en la oferta de compra en cuanto a que el contrato de venta fuera satisfactorio para las dos partes y la necesidad de contar con la aprobación de todos los ocho socios de FERDOWN así como en razonar la justificación del abandono de las negociaciones en las condiciones contractuales inasumibles y abusivas que pretendía imponer FLEX. También refiere la existencia de cláusula de asunción de gastos por cada parte como indicativa de la posibilidad de no alcanzar un acuerdo y la improcedencia de incluir el IVA en la reclamación.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda en los términos que se contienen en su fallo que antes se ha transcrito. En ella se apreció básicamente que la oferta de compra no era calificable de precontrato que diera lugar a exigir la perfección de la compraventa, sino de 'tratos preparatorios' o 'relaciones preparatorias' susceptibles de generar responsabilidad por 'negligencia', llegando a estimar que en el caso la responsabilidad de los demandados se habría generado en definitiva porque 'la ruptura, de las negociaciones fue de mala fe'.



SEGUNDO.- En el recurso que se interpuso en nombre del Sr. Iván se hace una referencia a la falta de exhaustividad y de congruencia de la sentencia que, además de no estar suficientemente razonada, se revela como vacía de contenido efectivo, en tanto que no se interesa la nulidad de la misma, sino su revocación por motivos de fondo.

En el mismo se reiteran en primer lugar las alegaciones contenidas en la contestación en cuanto a que la oferta de compra suscrita en fecha 23 de junio de 2016 no integra un precontrato del que surja una obligación exigible, tratándose de una oferta que quedaba condicionada al cumplimiento de una batería de futuros requisitos a los que hace alusión, insistiendo en que muchos de ellos estaban pendientes de determinar, en especial quedaría pendiente de detallar por completo el contenido del contrato definitivo de compraventa reservándose los socios de FERDOWN el derecho a aprobar el futuro contrato de compraventa, sin que llegara a alcanzarse un acuerdo.

En segundo término se opone error en la apreciación de la prueba ya que del examen de la misma, quedaría acreditada 'la existencia de posiciones enfrentadas en el desarrollo de la negociación del contrato de compraventa', incidiendo de nuevo como motivo justificativo del desistimiento en la prolongación en el tiempo de las negociaciones, la violación por parte de FLEX de la cláusula de confidencialidad y, especialmente, en las discrepancias manifestadas respecto al contenido del contrato definitivo y la total falta de acuerdo entre las partes, en especial respecto a la forma de la garantía de 500.000 euros para los daños indemnizables, la 'cláusula penal' de 2.000.000 euros y la cláusula de no competencia; de forma que la razón por la que los socios de FERDOWN habrían decidido no vender radicaría en la inexistencia de acuerdo entre las partes con respecto a las condiciones del contrato de compraventa.

Como tercer motivo se incide en la improcedencia de incluir el IVA en la indemnización.

Por su parte en el recurso conjunto interpuesto en nombre de los Sres. Hipolito y Guillermo los motivos de apelación son: i) error en la valoración e interpretación del contenido de la oferta de compra con vulneración de los arts. 1089, 1091 y 1281 CC por cuanto la sentencia no habría apreciado que en la oferta de compra no se concretaron los términos y la mayoría de las estipulaciones que habrían de regir de la operación prevista, que quedaron pendientes de consensuar y por ello la propia oferta contempla la exigencia de la consecución de un contrato satisfactorio para las partes así como la exigencia de que todos los socios de FERDOWN aprobaran el contenido concreto del contrato de compraventa, de forma que la propia oferta vendría a prever así que la compraventa no se llevase a cabo si los términos de la definitiva operación no resultaban satisfactorios para todos los implicados y en ese contexto se convino que las partes asumirían cada una de ellas sus propios gastos, por ello incluso en el caso de que al final del proceso no se consiguiera alcanzar un acuerdo satisfactorio o la aprobación de todos los socios de FERDOWN; ii) incorrecta valoración de la prueba y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la ruptura de tratos preliminares en tanto que existían diversas cláusulas del contrato, que detalla, sobre las que no existía conformidad de los socios de FERDOWN, y que tacha de perjudiciales para los vendedores sin que FLEX se mostrara dispuesta a modificarlas.



TERCERO.- Procedemos a abordar de forma conjunta las alegaciones de ambos recursos relativos a la trascendencia y consecuencias u obligaciones derivadas de la Oferta de Compra suscrita en fecha 23 de junio de 2016 y que, a juicio de los recurrentes, no habrían sido correctamente interpretadas en la sentencia impugnada.

Se viene a sostener en el primero de los referidos recursos que como en la Oferta de Compra suscrita la realización efectiva de la operación se supedita a que se llegara a convenir un contrato satisfactorio para ambas partes, el cual debía ser aceptado por todos los socios de FERDOWN, éstos en definitiva eran plenamente dueños de desistir de la venta porque dicho documento de oferta no era vinculante para ellos pese a haber sido aceptado ya que, al condicionar la realización efectiva del negocio a que se concluyera un contrato de compraventa aceptado por las partes en el que se fijaran de forma consensuada los aspectos definitivos de la transacción que no estaban ya definidos en la Oferta, podrían lícitamente decidir no proceder a efectuar la operación si consideraban inaceptable el contrato propuesto y negociado con FLEX.

Tal alegación no se acoge. La parte actora no fundamenta su pretensión resarcitoria en obligación alguna que derivara para los demandados de la Oferta de Compra suscrita. De hecho, en la demanda no se niega el derecho de los socios vendedores a no concluir el negocio proyectado en caso de no considerar satisfactorio el marco y contenido del contrato de compra objeto de negociación tras la oportuna realización de la due diligence y una vez se hubieran agotado las posibilidades de negociación entre las partes para conseguir un acuerdo.

En la demanda lo que se proclama es la existencia de responsabilidad extracontractual de los demandados generada por la ruptura repentina e injustificada de las negociaciones, avanzadas pero todavía en curso, sobre el contenido concreto del contrato para la adquisición del capital social de FERDOWN, habiendo generado en la sociedad actora unas expectativas legítimas sobre el buen fin de la operación que le habrían llevado a asumir unos costes en atención a las posibilidades reales de consumar el negocio y que se habrían visto frustradas por la actuación contraria a la buena fe que se imputa a los demandados.

Se trata de una acción o pretensión basada en la doctrina de la culpa 'in contrahendo' conforme a la cual incurre en responsabilidad quien en la fase de tratos preliminares encaminados a negociar y concertar un negocio, lleva a cabo un comportamiento contrario a la buena fe que causa un daño o perjuicio a la otra parte interviniente en las negociaciones.

Pese a no regularse esta responsabilidad de tipo extracontractual con carácter general a nivel legislativo, la jurisprudencia la ha admitido en diversas resoluciones, configurándola como una responsabilidad extracontractual, exigiendo para dar lugar a la misma 'la creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato proyectado', el 'carácter injustificado de la ruptura de las negociaciones' más la efectiva producción de un daño para la parte demandante y la relación de causalidad entre el daño y la confianza suscitada (Cfr.

SSTS 40/2016 de 11 febrero. RJ 2016564; 1091/1999 de 16 diciembre. RJ 19998978) En este sentido la STS 693/2011 de 15 octubre. RJ 20117400 nos dice que 'cuando el participante en los tratos preliminares ....los abandona o les pone fin con infracción de la buena fe, al haber creado en la otra parte una razonable confianza en la celebración del contrato, incurre en responsabilidad por el daño producido en adecuada relación de causalidad - sentencias de 26 de octubre de 1981 ( RJ 1981, 4001), 16 de mayo de 1988 (RJ 1999, 8978) y 19 de julio de 1994 (RJ 1994, 6698) Esa responsabilidad se lleva por algunos ....... al ámbito contractual y por otros al extracontractual o al de un 'tertium genus', como consecuencia de la extensión del deber de buena fe a los momentos preparatorios de la celebración de los contratos. La sentencia de 16 de mayo de 1988 destacó que ' [...] una culpa in contrahendo [...] al faltar aquella relación contractual, se nos ofrece como aquiliana [...] ' Este Tribunal también ha tenido oportunidad de hacer referencia a dicha doctrina señalando que 'Los tratos preliminares se han conceptuado como los actos que los interesados y las personas que les auxilian llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concretar el contrato, sentencia del Tribunal Supremo de 16.12.1999 RJ 8978, sin que en esta fase haya una verdadera relación jurídica, aunque las partes estén obligadas a observar el deber de buena fe en sentido objetivo, así como a cumplir durante los tratos con el deber de lealtad que exigen las denominadas convicciones éticas imperantes, pudiendo incurrir en responsabilidad por 'culpa in contrahendo' cuando alguno de los futuros contratantes no han cumplido con los deberes mencionados, esto es, cuando en la fase precontractual alguno de ellos ha realizado un comportamiento lesivo y contrario a los postulados de la buena fe en el sentido indicado, entre los cuales tienes cabida la ruptura injustificada de las negociaciones iniciadas la cual, cuando posee tal carácter, luego de haber creado una razonable confianza en la conclusión del contrato y genera daños en el patrimonio de una de las partes, puede originar el deber de resarcir los gastos y desembolsos realizados en contemplación al contrato proyectado' ( Sentencia 147/2006 de 31 de octubre.

ROJ: SAP NA 940/2006).



CUARTO.- La sentencia impugnada no alcanza su pronunciamiento de condena en atención a un pretendido carácter vinculante del Oferta de compra que pudiera haber sido incumplido por los demandados al desistir unilateralmente de consumar la operación de venta de sus participaciones sociales.

La razón decisoria de la sentencia reconoce el carácter no vinculante de la Oferta y se fundamenta en la apreciación fáctica de la concurrencia de los requisitos de la doctrina de la culpa in contrahendo o responsabilidad extracontractual por ruptura injustificada de negociaciones contraria a la buena fe, de manera que las alegaciones de los recursos que no atacan tal ratio decidendi sino que apelan al indiscutido carácter no obligatorio de la Oferta de Compra, resultan inhábiles a los efectos revocatorios pretendidos.



QUINTO.- El recurso interpuesto en nombre de los Sres. Hipolito y Guillermo enlaza esa naturaleza no obligacional para los vendedores de la Oferta de Compra (en cuanto que se supeditaba a alcanzar un acuerdo contractual satisfactorio para ambas partes y a contar con la aprobación de todos los socios de FERdown) con la estipulación contenida en la misma conforme a la cual '6. Gastos. Cada parte correrá con los gastos que originen los procesos de revisión o los servicios de asesoría financiera, legal o fiscal que demande'.

De ello extrae la conclusión de que la oferta ya contemplaba que si no se conseguía un acuerdo satisfactorio para las partes o si los socios de FERDOWN no aprobaban el contenido del acuerdo de compraventa, la enajenación no se llevaría a cabo y cada parte asumiría sus propios gastos; es decir, se sostiene que con independencia de si la compraventa se llegaba a suscribir o no, las partes ya habían acordado que cada una de ellas abonaría los propios costes que tuviera durante el proceso negociador.

Al no considerarlo así la sentencia, la parte apelante entiende que tal decisión contraviene lo dispuesto en los artículos 1088, 1089 y 1091 CC que definen el origen y la fuerza de obligar de los contratos, así como los artículos 1254 y siguientes, además del artículo 1281 en cuanto a la interpretación de los contratos.

El motivo no se acoge. La cláusula en cuestión no integra una carta blanca a las partes para desistir unilateralmente y sin justificación de una negociación de buena fe cargando a la contraria con los gastos en que hubiera podido incurrir en la confianza fundada en que no existían obstáculos serios para concluir el negocio proyectado; no contiene una renuncia expresa a la reclamación de la responsabilidad extracontractual por culpa in contrayendo en que pudieran incurrir las partes.

La cláusula determina cual de las partes ha contratar y pagar a cada profesional que sea necesario para asistirla en el proceso de negociación acordado en orden a la compra de la totalidad de las participaciones sociales de FERDOWN. La asunción de los gastos propios conforme a esta cláusula opera en caso de alcanzarse el acuerdo final y también en el caso de que las negociaciones hubieran concluido sin acuerdo debido a que las partes llegaran a un punto del proceso negociador en que se evidenciara la imposibilidad de alcanzarlo por incapacidad de conciliar las recíprocas exigencias sobre punto o puntos concretos del contrato, pero no impide a las mismas exigir que la parte contraria asuma los gastos generados a la perjudicada en caso de incurrir aquélla en responsabilidad por culpa in contrahendo, es decir, en comportamiento antijurídico por contrario a la buena fe que se considere causalmente relacionado con el daño patrimonial consistente en la asunción de tales gastos.



SEXTO.- Frente a la conclusión probatoria alcanzada en la sentencia impugnada sobre la concurrencia de 'mala fe', inexistencia de 'causa relevante' o abuso de derecho contrario a la buena fe en la ruptura de las negociaciones por parte de los demandados/apelantes, se alzan éstos alegando error en el proceso de valoración de la prueba que habría conducido al tribunal a tal convicción pues, a juicio del recurrente Sr. Iván , la prueba documental consistente en los borradores de contrato y comunicaciones cruzadas en el curso de la negociación, acreditaría ' la existencia de posiciones enfrentadas en el desarrollo de la negociación del contrato de compraventa' y, según el alegato del recurso de los otros dos codemandados/apelantes, la prueba acreditaría que la ruptura de negociaciones se debió a que FLEX pretendía imponer unas cláusulas contractuales ' que no gustaron a los socios...no resultaron satisfactorias' y Flex no estaba dispuesta a modificarlas.

No se aprecia tal error en la valoración de la prueba.

Partimos de la base de que al proceso de negociación del contrato de compraventa propiamente dicho se llega tras un proceso si no muy dilatado en el tiempo sí que lo suficientemente largo como para que la actora pudiera razonablemente considerar que la intención de los socios de FERDOWN era real y seria.

Consta documentalmente que el proceso se inicia con la suscripción de un contrato concertado con SERFICO o mandato de venta otorgado por los socios de FERDOWN cuyo objetivo era la realización de una serie de actuaciones encaminadas a la venta de la empresa, cuyo proceso los socios manifestaban haber 'decidido iniciar'. Cierto es que pudiera haber un interés previo en FLEX en hacerse con el control de FERDOWN, pero la iniciativa real para intentar llevar a cabo la transacción partió de los socios de FERDOWN en cuanto que manifestaron su voluntad al respecto contratando a una entidad por un periodo mínimo de seis meses prorrogable para llevar a cabo las actuaciones pactadas para conseguir la venta.

El 6/5/2016 FLEX realiza su primera oferta formal de compra del 100% del capital de FERDOWN con determinación de precio que no fue aceptada por las razones que se esbozan en sendos correos electrónicos aportados por la actora, relativos a la comisión del Sr. Iván y a la venta de la nave propiedad de los socios y en la que FERDOWN realizaba su actividad. Alrededor de un mes después, tras negociaciones verbales, FLEX traslada una nueva oferta con mejora en el precio, pocos días después el demandado Sr. Iván propone otra estructura de la operación (básicamente él compraría a los demás socios sus participaciones y luego las vendería a FLEX, con un precio superior para sus propias participaciones) que es aceptada por FLEX y que se va a plasmar en la suscripción de la Oferta de Compra de 23/6/2016, tras haber sido su contenido objeto de nueva negociación específica documentada en diversos correos electrónicos cruzados entre el Sr Iván y el Presidente de FLEX.

La Oferta de Compra va un paso más allá de los simples tratos preliminares puesto que si bien, como señala la sentencia y en ello no discrepan las partes, no llega a poder ser calificada de precontrato por el que las partes se comprometan a suscribir el contrato definitivo en un plazo prefijado, sí que contiene algunos elementos esenciales del futuro contrato, señaladamente el precio a pagar por FLEX incluyendo cifra fija y otra variable por objetivos pero limitada en su importe, se contempla que la adquisición del 100% del capital se efectuaría al Sr.

Iván previa adquisición por éste de las participaciones de los restantes socios, que FLEX cooperaría en la venta del inmueble con el compromiso de continuar en el arrendamiento por 7 años, previsión de prestación 'del nivel habitual' de garantías y mecanismo de indemnización 'para operaciones de naturaleza similar, previsión de proceso de due diligence, fijación de determinadas condiciones que caso de cumplirse conducirían a la firma del contrato de compra, la estipulación sobre gastos antes transcrita así como cláusulas de exclusividad, vigencia de la oferta, necesidad de aprobación en el ámbito interno de ambas entidades y confidencialidad.

La Oferta es pues el fruto del proceso emprendido a iniciativa de los socios de FERDOWN y consecuencia de un proceso negociador intenso sobre aspectos muy concretos de la definitiva operación de compra a realizar en cuyo curso las partes han valorado la respectiva posición, las exigencias y expectativas de la contraria y la oportunidad o conveniencia de avanzar o no en el camino emprendido hasta el punto de suscribir el referido documento, susceptible por lo señalado de hacer surgir en ambas partes esa 'razonable situación de confianza respecto a la plasmación del contrato' a la que alude la jurisprudencia (cfr. STS 14/6/1999) como situación fáctica o presupuesto necesario para que pudiera surgir la responsabilidad por culpa in contrahendo, en el caso de que esa expectativa fundada o confianza generada en la contraparte se viera defraudada por la actuación injustificada o contraria a la buena fe exigible al buen padre de familia plasmada en el apartamiento de una de las partes en la voluntad de concluir el contrato sin contar tal decisión con un apoyo causal razonable que la conviertan en una decisión legítima no generadora de responsabilidad por el daño que pudiera haber inferido.

SÉPTIMO.- Tras el proceso expuesto se encargó a terceros y se llevó a cabo la denominada due diligence, prevista en la Oferta y definida con precisión en ella como 'revisión del negocio, financiera, fiscal, legal y laboral' sobre el periodo también recogido en la Oferta. Tal revisión no ofreció ningún hecho imprevisto relevante que pudiera justificar la frustración de la operación, si bien sirvió para tomar en consideración la garantía a prestar para cubrir el riesgo de contingencias, cifrándose en el informe elaborado por KPMG en un máximo de 784.897 euros.

En la primera semana de septiembre FLEX ya había preparado un primer borrador del contrato definitivo con un anexo de manifestaciones y garantías. El proceso de negociación iniciado entonces sobre el contenido del acuerdo se desenvuelve de la siguiente manera, acreditada mediante los documentos acompañados a la demanda y que describimos en lo básico: - El borrador de contrato y anexo es remitido al Sr. Iván por FLEX por correo electrónico.

- El Sr. Iván remite sus observaciones al borrador en sendos correos electrónicos de 8 y 9 de septiembre.

- El Presidente de FLEX remite correo de 12/9/2016 comunicando el volumen de contingencias a garantizar detectadas por KPMG y explicando que la garantía interesada (cuenta de depósito en garantía) lo era solo por 500.000 euros del precio convenido, así como otros extremos sobre su diferencia con la parte variable del precio de compra ya pactado.

- Respuesta del Sr. Iván en esa misma fecha señalando que lo de la garantía no era problema para el resto de socios pero sí para él mismo porque le impediría pagar a los demás socios tanto el precio de sus acciones como su parte en el inmueble arrendado a FERDOWN. En este correo se propone una alternativa al tipo de garantía mediante depósito en cuenta con la que 'se desbloquea un tema conflictivo con mis socios y conmigo mismo': no retener cantidad alguna en depósito y garantizar las eventuales contingencias o riesgos con los 180.000 euros de rentas anuales que FLEX habría de pagar a Iván por el arrendamiento del inmueble.

-Respuesta del Presidente de FLEX mediante correo del siguiente día señalando que estudiarían la propuesta.

-En correo del día 14 el abogado del Sr. Iván remite el borrador del contrato y anexo con comentarios al abogado de FLEX; en correo de ese mismo día el primero precisa el funcionamiento de la alternativa ofrecida por su cliente a la garantía pretendida por FLEX y señala que la cantidad de 2.000.000 euros establecida como penalización por incumplimiento del pacto de permanencia y exclusividad del Sr. Iván , les parecía excesiva, aunque no en relación con el incumplimiento del pacto de no competencia (que no incluía las actividades del resto de socios de FERDOWN que vinieran realizando hasta la fecha del contrato). La contestación fue que se estudiaría y se daría contestación.

-Dos días después el abogado de FLEX remite al del Sr. Iván nueva versión del contrato y anexo III incluyendo los cambios admitidos introducidos tras las primeras observaciones de aquél. En él se indicaba que la cuestión de la garantía en cuenta de depósito se encontraba 'pendiente de discusión' o 'pendiente de definir por las partes'. Así mismo los letrados se intercambian el borrador de contrato de arrendamiento de la nave.

Tras ello se comunica verbalmente a FLEX que los socios de FERDOWN han decidido no vender. Y se programa una reunión en FLEX para el día 20 de septiembre, a instancia del Presidente de Flex que requería recibir explicaciones por la conducta de los socios de FERDOWN cuando solo quedaba pendiente el tema de la forma de la garantía.

OCTAVO.- En el recurso interpuesto en nombre del Sr. Iván se aducen diversas causas que justificarían la decisión de los socios de FERDOWN de no proceder a llevar a término la operación proyectada.

La primera es la prolongación de las negociaciones que habría conllevado ' desgaste y por ello se produjo la falta de acuerdo unánime de los socios' de FERDOWN. Si tenemos en cuenta que, desde la suscripción de la Oferta de compra de 23 de junio hasta la ruptura de negociaciones no transcurren ni tres meses, debiendo realizarse el proceso de due diligence entre tanto, se comprende que la alegación carece de razón de ser , además de entrañar una simple manifestación de parte huérfana de cualquier acreditación objetiva.

La segunda alude a que se dio una violación reiterada por parte de FLEX de la cláusula de confidencialidad incluida en la su oferta de compra porque filtró en el mercado que se disponía a adquirir FERDOWN lo que 'enrareció el normal desarrollo de las negociaciones'. Tampoco esta alegación resulta acreditada por la prueba practicada, en un contexto de continua intercomunicación escrita entre las partes durante meses, ninguna protesta o recriminación se hace a FLEX en relación con esa alegada filtración al mercado de la operación.

En ambos recursos se alega que el apartamiento de los socios demandados de las negociaciones que se venían manteniendo encuentra su causa en las discrepancias insalvables sobre determinados aspectos o contenido del contrato de compraventa.

El recurso interpuesto en nombre del Sr. Iván incide en que la cláusula relativa a las garantías exigidas por la actora era del todo insalvable y en las cláusulas de prohibición de competencia e indemnización en caso de incumplimiento, por remisión a las manifestaciones del Sr. Hipolito al ser interrogado en calidad de parte. El recurso interpuesto en nombre de los otros dos socios codemandados se refieren toda una serie de estipulaciones sobre las que supuestamente habría discrepancias no superables entre las partes negociadoras: Precio (cláusula 3), Pacto de no competencia (cláusula 8.2), Responsabilidad del vendedor (cláusula 6), Exclusión del régimen de saneamiento por vicios ocultos (último párrafo de la cláusula 6.1), Duración y límite máximo de la responsabilidad (cláusula 6.2) Reclamaciones del comprador (cláusula 6.3), Cláusula penal (cláusula 8.3), Garantías (cláusula 7), Cláusula de confidencialidad (cláusula 9).

Hemos detallado antes los actos documentados llevados a cabo por las partes en la negociación para configurar el contrato de compra. Basta el análisis de los correos electrónicos cruzados por las partes para advertir que los socios de FERDOWN no manifestaron desacuerdo relevante alguno en relación con la mayoría de estipulaciones que ahora aducen como motivo para desistir válidamente de la concertación del negocio.

Como revela el propio contenido de tales correos emanados del Sr. Iván o de su letrado, como socio y administrador único que asumió el papel de interlocutor en la negociación con FLEX en nombre de todos los socios de FERDOWN, solo quedaban dos flecos por cerrar en el contrato proyectado: la forma de instrumentar la garantía de la responsabilidad del 'vendedor' y el importe de la cláusula penal por incumplimiento de determinados pactos que solo obligaban al Sr. Iván ( permanencia y exclusividad (cláusula 8.1) no así respecto al pacto de no competencia en cuanto se refería al resto de socios.

La cuestión del tipo de garantía, en el momento en que los demandados rompen las negociaciones, en ningún caso puede tenerse por diferencia insalvable, en tanto que la alternativa propuesta por Iván pocos días antes de la ruptura, estaba siendo objeto de estudio por parte de FLEX a fin de ser negociada y, en todo caso, como el propio Sr. Iván puso de relieve en sus correos, incluso en caso de arbitrarse en forma de cuenta de depósito (cuenta escrow, en la jerga propia de estos negocios) solo afectaba al interés del propio Sr. Iván . Y en cuanto al importe de la indemnización, además de que los correos electrónicos no evidencian una reticencia seria de la parte vendedora a su aceptación y tampoco una negativa frontal de FLEX a tomar en consideración lo que en realidad era solo una observación, lo cierto es que solo se indicaba que se consideraba excesivo en cuanto la cláusula imponía determinadas obligaciones al Sr. Iván .

En definitiva, la prueba practicada fue correctamente valorada, aunque de forma ciertamente escueta y críptica, en la sentencia impugnada, puesto que la practicada no revela la concurrencia de ninguna causa objetiva que permita considerar que la decisión de los demandados de cortar de forma sorpresiva y súbita unas negociaciones sin duda ya en su recta final para la obtención del acuerdo para la suscripción de una operación contractual de adquisición del capital social de la empresa en la que eran socios mayoritarios y en cuya conclusión, tal vez con alguna concesión en el tema del tipo de garantía a prestar, podía razonablemente confiar FLEX desde el momento en que se suscribe la Oferta de Compra, se realiza la revisión legal, financiera, contable, etc (due diligence) y se avanza significativamente en el acuerdo sobre el contenido material del propio contrato de venta.

Por ello resulta procedente confirmar la imputación de responsabilidad resarcitoria por el daño inferido a la parte que realizó todo lo necesario para consumar un acuerdo consensuado y satisfactorio para el interés de todos los implicados, confiada en que de contrario se actuaría de buena fe, esto es, no poniendo fin a la negociación del acuerdo sino en caso de diferencias frontales y objetivamente insalvables entre las partes sobre aspectos esenciales del negocio proyectado que lo hicieran inviable.

NOVENO.- La indemnización reclamada comprende el importe de las facturas emitidas a la actora por KPMG por sus servicios profesionales en el proceso de due diligence y por el bufete de abogados que asesoró a la misma en relación con ese mismo proceso y con la compraventa de FERDOWN. En ambas se incluía el IVA y la sentencia sanciona su inclusión en la indemnización por daños in contrahendo.

En contra de lo sustentado en el recurso no resulta aplicable lo previsto en el artículo 78.3.1º en relación al art.

4, ambos de la Ley estatal reguladora del IVA, puesto que no estamos ante una indemnización de las previstas en dicho precepto en tanto que la demandante no añade el IVA a la indemnización pretendida sino que reclama como daño material, el resarcimiento del importe de facturas giradas a ella que incluían IVA y que debió de abonar en su momento a quienes le prestaron determinados servicios.

Tampoco se asume la consideración de que la actora ha debido repercutir el IVA de estas facturas en sus declaraciones, de manera que al cobrarlo ahora otra vez experimentaría un injusto enriquecimiento. La percepción ahora de esas mismas cantidades en concepto de IVA abonado en su día por las facturas referidas, obliga a la actora a declararlo a la Hacienda; debería declarar como ingreso el importe de las facturas del que se ve resarcida por la resolución de este proceso e incluir lo percibido en concepto de IVA en la liquidación correspondiente, de forma que solo en caso de no hacerlo -cosa que no podemos presumir- se produciría un lucro indebido.

DÉCIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari en nombre y representación de D. Hipolito y D. Guillermo y el procurador D. Carlos Hermida Santos en nombre y representación de D. Iván frente a la sentencia de fecha 19 de febrero del 2018 dictada en el procedimiento ordinario nº 763/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona/Iruña.

Las costas de los recursos se imponen a las respectivas partes apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.