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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 134/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 442/2019 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: FERRER AMIGO, GONZALO
Nº de sentencia: 134/2021
Núm. Cendoj: 08019370112021100133
Núm. Ecli: ES:APB:2021:1667
Núm. Roj: SAP B 1667:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120178069205
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012044219
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0657000012044219
Parte recurrente/Solicitante: FACTOR ENERGIA, S.A.
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: Jordi Sánchez Sánchez-Crespo
Parte recurrida: BADALONINA DE MARKETING MODERNO, S.L., Soc. en Liquidacion, IMAGINATION AT WORK, S.L.
Procurador/a: Jesus Miguel Acin Biota
Abogado/a: Laura Pales Cardellach
Mireia Borguñó Ventura (Presidenta)
Gonzalo Ferrer Amigo Cristina Daroca Haller
Barcelona, 24 de febrero de 2021
Antecedentes
El contenido del fallo del auto aclaratorio de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/02/2021.
Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .
Fundamentos
Los contratos estaban sujetos a la ley 10/1992 eran de duración definida de dos años susceptibles de prórrogas tácitas con carácter indefinido y con facultad resolutoria sin causa con el preaviso marcado. Dada la unidad de los contratos, la relación era indefinida con Badalonina, siendo irrelevante la calificación respecto a Imagination dado que la resolución fue dentro de los dos primeros años de vigencia. Eran agentes no exclusivos pese a la dicción del contrato, siendo admitido e incluso promovido por la demandada. Los contratos eran de adhesión y contenían cláusulas que eran nulas conforme al artículo 28 de la ley antes citada.
Factor ha incumplido los contratos:
1.-Respecto a Badalonina:
a) Factor no respetó la política de distribución tendente a proteger el fondo de comercio del agente y fue captando sucesivamente a los subagentes mermando la red comercial de Badalonina, quien pese a ello llegó a máximos de ventas a mediados del año 2013 momento en que Factor creó un distribuidor master ( SUNSET GLOBAL) vinculado a dicha empresa y captó al principal subdistribuidor de Badalonina, INFRA ESTRUCTURALES GARRAF DE ENERGIA Y EFICIENCIAS GLOBALES 2011 SL (INFRA GARRAF), b) Factor captó directamente clientes anticipándose a los períodos de renovación ( desde mediados de 2014 Factor decidió remunerar a los agentes no solo por las altas, también por las renovaciones, siendo ésta una de las causas del contrato de Marzo de 2015 que establecía la exclusividad del agente en la renovación durante el mes 10 del contrato), c) actuó en competencia desleal captando nuevos comerciales desde Sunset en Junio de 2016 y con envío masivo de correos en Diciembre de 2016 rompiendo la confidencialidad pactada.
2.-Respecto a Imagination y dentro de la relación comercial única:
a) Captación directa de clientes anticipándose a los períodos de renovación y b) competencia desleal en la captación de comerciales y culminando con el cese de relaciones con Axta commerce quien pasó a iniciar relaciones directas con Factor el 1 de Enero de 2017 ( comunicándose la resolución del contrato de agencia el 30 de diciembre de 2016).
De los informes periciales deriva la relevancia económica para el funcionamiento de las actoras de los actos de incumplimiento que constituyen causa de extinción imputable a FACTOR por lo que se remitieron los requerimientos resolutorios que fueron a su vez contestados con requerimientos resolutorios de la demandada imputando la infracción de la prohibición de competencia al crear la sociedad VIVO ENERGÍA FUTURA SL (Vivo) y una infracción del pacto de exclusividad. Se reconoce que Vivo tiene el mismo componente societario que Badalonina e Imagination pero se rechaza la infracción de la cláusula 17ª del contrato al venir motivada la constitución por la actuación previa de Factor y al comenzar las actividades idénticas a las de Factor mucho tiempo después, no existiendo prohibición de competencia de futuro y comenzando sus actividades en junio de 2017.
Respecto a las reclamaciones económicas exponen la inaplicablidad del anexo 1 del contrato de marzo de 2015 al ser el incumplimiento imputable a la empresa y al ser una cláusula no negociada. Del dictamen pericial y a los fines de la indemnización por clientela, imputa a Badalonina 30.000 altas netas entre 2010 y 2016 con comisiones netas de 10 millones de Euros y a Imagination entre Noviembre de 2014 y 2018 3.179 clientes con comisiones de 1.28 millones de Euros. Factor partía además de cero clientes en el momento del comienzo de la relación con Badalonina. Los clientes aportados seguirán generando ventajas sustanciales al empresario y se cumple el requisito de la equidad en la pretensión indemnizatoria. Por todo ello y considerando que no existe prohibición de competencia futura ponderan en un 50% de la indemnización que correspondiera. Se valora el efecto perjudicial de las actuaciones de Factor desde 2013 al actuar a través de Sunset y al captar a Infra Garraf SL cuyas comisiones importaban un 27% de la facturación de Badalonina, siendo su pérdida de ingresos por estas circunstancias desde un 25% hasta un 60%, se valora la creación de Vivo a los fines de la regla de equidad. Concluyen los peritos en una minoración el 37% ( 50% por inexistencia de pactos de no competencia , 50% por el nuevo proyecto de Vivo y 90% por la larga duración contractual y colaboración publicitaria de Factor) de la cantidad máxima establecida en el artículo 28 LCA lo que importa 1.138.606€ en el caso de Badalonina y 374.128€ en el caso de Imagination.
Se reclama también el importe correspondiente a la cancelación de los clawbacks que deberían haberse regularizado en las facturas de Diciembre de 2016, sin que proceda, en el caso de Badalonina al no haberse reclamado a Imagination, retrocesiones posteriores a la resolución al ser incorrectos los escalados en función de lo pactado.
Finalmente reclama comisiones no abonadas por importes de 11.709,60€ en el caso de Badalonina y 10.413,74€ en el caso de Imagination.
FACTOR contesta a la demanda oponiéndose a la misma, exponiendo que los incumplimientos alegados de contrario son falsos siendo las actoras quienes incumplieron los contratos vulnerando el pacto de no competencia al constituir Vivo energía futura SA habiendo empezado a operar comercialmente con ella estando vigentes los contratos a través de Unieléctrica energía SA, sustrayendo y desviando clientela de Factor a Unieléctrica e incumpliendo el pacto de exclusiva establecido en los contratos en el año 2015 y sin que Factor incumpliera con los actos de los años 2011 a 2013, renovándose la confianza en el año 2015, ni al contratar directamente subagentes con Factor ni al actuar con otros agentes directamente como Sunset global SL. Las actoras también incumplieron al no vender en los meses de Enero y Febrero de 2017, meses de preaviso.
Presenta el contrato de 2015 como una nueva realidad con mejoras para el agente en comisiones, en renovaciones, pagos anticipados y mejores condiciones en retrocesión de las comisiones, se elimina el pacto de no competencia a futuro y se incluye el pacto de exclusividad a favor de Factor. Niega la vulneración de la confidencialidad, la entrega de la lista de subagentes y su utilización. Se niega el carácter de contrato de adhesión y se reconoce que en Julio de 2016 se pactó no aplicar la retrocesión ( clawbacks) de las altas producidas con anterioridad a Julio de 2016.
Pone de manifiesto la discordancia temporal al nacer la relación entre Infragarraf y Factor en Septiembre de 2013 cuando Infgragarraf había dejado de ser agente de Badalonina en Marzo de dicho año, y al tener conocimiento Imagination de que Axta Commerce comenzaba relación directa con Factor dejando de trabajar para Imagination una vez resuelto el contrato.
En aplicación del artículo 30 LCA niegan la procedencia de la indemnización por clientela al ser el agente el incumplidor, admiten las facturas pendientes de pago por importes de 11.709,60€ y 10.413,74€ y pretenden la compensación con las clawbacks devengadas a su favor al no considerar aplicable el acuerdo de Julio de 2016 ante el incumplimiento de contrario . Admite el error de facturación en concepto de clawbacks de 3.753,50€ pero afirma que dicho importe fue devuelto a Badalonina mediante la factura NUM002.
Interpone de forma adicional reconvención instando que se declare el incumplimiento de las actoras principales al competir con Factor a través de Vivo ( incumpliendo el pacto de no competencia) , al incumplir el pacto de exclusiva, al no realizar actividad en los dos primeros meses de 2017 y al adeudar por clawbacks 40.388 y 3.736,83€.
Por todo ello suplica que se declare el incumplimiento de contrario, correctamente resueltos los contratos de agencia , se declaren las deudas por clawbacks de 40.388 y 3.736,84€ condenándose a Badalonina, tRas la compensación , a satisfacer 28.678,40€ y declarándose compensada la deuda de Imagination con la que pudiera tener Factor.
Contestaron las actoras la reconvención reafirmándose en que la causa de la resolución fue la creación por parte de Factor de un master de distribución, Sunset, que impedía la captación de clientela por las actoras. Afirman la inaplicación del pacto de exclusiva fijado de forma literal en los contratos de 2010 y 2015 pero no aplicado, ni con Badalonina ya desde 2011 ni con Imagination quien ya llevaba en 2015 trabajando con otros operadores y era conocido por Factor. Rechazan la vulneración de la prohibición de competencia a través de Vivo directamente o de UNIELÉCTRICA ENERGÍA SA (Unieléctrica) indirectamente, tratándose de actos meramente preparatorios, no empezando Vivo su actividad comercial efectiva hasta Mayo de 2017, entrando Unieléctrica en el consejo de administración de Vivo el 9 de Marzo de 2017,limitándose respecto a ésta a hacer de comercializadores igual que con Factor al no aplicarse la exclusiva. Niegan finalmente la infracción del preaviso al no actuar en el mercado como consecuencia de la resolución operada por Factor. Respecto a la compensación de clawbacks y la aplicación del pacto de Julio de 2016 afirman que 'no es cierto sin embargo que el acuerdo de inaplicación temporal de clawbacks, tuviera como única causa el incentivar el aumento de las ventas, sino que el mismo trae causa del trasvase de subagentes de mi principal a Factor por ofrecerles ésta mejores condiciones a las que ofrecía mi principal...'. Debe aplicarse el acuerdo de Julio de 2016 y por ello las retrocesiones anteriores a Julio de 2016 no son procedentes.
La sentencia estima la demanda e impone las costas a la demandada. Afirma no existir motivo de tacha, el carácter indefinido de los contratos, la inaplicación asumida por ambas partes del pacto de exclusividad, el carácter adhesivo de los contratos con predeterminación por parte de la demandada y concluye en la declaración de la actuación desleal de Factor mediante la captación de agentes y subagentes de Badalonina con vulneración del deber de confidencialidad al utilizar en su exclusivo beneficio los datos introducidos en la Intranet por agentes o subagentes de Badalonina. Concluye así el incumplimiento de Factor, valora los dictámenes, número de clientes, criterios asumidos por los dos peritos y asume el dictamen del Sr. Borja, estima la reclamación de las facturas pendientes en favor de las actoras y declara la nulidad de la cláusula de retrocesión al contravenir el artículo 17 de la ley de contrato de agencia .
Interpone recurso de apelación Factor Energía SA invocando error en la valoración de la prueba, errónea aplicación de la ley 12/1992 sobre contrato de agencia y la jurisprudencia interpretativa e infracción del artículo 412 de la LEC.
El recurso es opuesto de contrario.
Sin ninguna duda se ha de partir de los burofax remitidos por las actoras en el que ambas resuelven los contratos de agencia con la demandada imputándoles la responsabilidad de la extinción del contrato y sobre la base de las tres causas expuestas en la demanda. Sintéticamente, captación de agentes y subagentes de las actoras, creación por Factor de un agente máster con su mismo componente accionarial en competencia directa con Badalonina e Imagination y vulneración del derecho de exclusiva por parte de Factor en la renovación de los contratos con clientes impidiendo o dificultando así la generación de comisiones por renovación de contratos.
Sobre esta base , y en referencia al aspecto principal de la demanda, las actoras reclaman la suma que es reconocida en la sentencia como indemnización por clientela, dando así aplicación a los artículos 28 y 30 de la ley 30/1992 y acogiendo íntegramente los criterios del perito de las actoras a la hora de calcular el importe indemnizatorio.
El artículo 28 dispone que cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
Añade que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.
El artículo 30 de la misma ley , a su vez excepciona la inexistencia de la indemnización cuando el contrato hubiera sido denunciado por el agente, como es el caso ( puesto que Factor lo denuncia una vez recibido el burofax resolutorio del día 29 de Diciembre de 2016, documentos nº 31 y 32 de la demanda) en el supuesto de que el agente hubiese denunciado el contrato, pero la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario.
Con posterioridad se hará referencia a la procedencia o improcedencia de la indemnización por clientela. Con carácter previo sin embargo es preciso resolver la impugnación procesal del recurso puesto que éste denuncia incongruencia extra petita. En relación a la misma hay que tener en cuenta que la sentencia analiza tanto la demanda como la reconvención. En la demanda, junto a la indemnización por clientela y la reclamación de los saldos pendientes de pago de las facturas NUM000 y NUM001 ( saldos no controvertidos), se instaba que se condenara a Factor Energía de conformidad con lo solicitado en el Hecho 10.2 de la demanda, a dejar sin efecto la aplicación de los clawbacks generados con anterioridad al mes de julio de 2016 ( remitiéndose al momento de la ejecución de sentencia en lo relativo a su cuantificación). En dicho apartado de la demanda se viene a reclamar el cumplimiento del acuerdo particular alcanzado por las partes en el mes de Julio de 2016 con el objeto de dejar sin efecto la cláusula de los contratos de Marzo de 2015 relativo a las clawbacks ( en definitiva devolución por parte de las Agentes al Empresario de las comisiones o parte de las comisiones recibidas por los contratos suscritos y que se vieron después frustrados). El nuevo pacto ( alcanzado para ' reactivar las ventas en Badalonina e Imagination') exoneraba de su restitución a las Agentes respecto a los contratos suscritos antes de Julio de 2016 y las Agentes reclaman su cumplimiento mientras en su demanda reconvencional Factor alega y pretende que no se aplique dado el incumplimiento del contrato por parte de las Agentes al vulnerar la prohibición de competencia.
Por ninguna de las partes se promovió la nulidad del acuerdo particular ni se invocó el artículo 17 de la ley del contrato de agencia ( pérdida de las comisiones) respecto a la cláusula original del contrato. De hecho son los contratos principales los que contemplan la retrocesión de las comisiones implicando precisamente la restitución de comisiones por pérdida de contratos antes del tiempo de su ejecución. Más allá de que la cláusula no contradice los términos legales, lo cierto es que la misma, en los respectivos contratos, no es objeto de debate ni de controversia. La cláusula existe , es aplicable y únicamente se pone en cuestión el pacto de Julio de 2016 que exonera parcialmente a las Agentes de la devolución respecto al periodo anterior a Julio de 2016, pretendiendo las actoras su eficacia y Factor su inaplicabilidad.
La sentencia incurriría en este punto en incongruencia extrapetita con infracción el artículo 218 de la LEC (en caso de repercucisón en la decisión). Por ello, y de conformidad con el contenido de los respectivos contratos y , en concreto de su anexo I, Factor está habilitada, al no haber liquidación de comisiones pendientes al haberse parado la actividad de agencia desde el 1 de Enero de 2017, a reclamar los clawbacks correspondientes a los contratos posteriores a Julio de 2016, pero no los anteriores, como se analizará en la parte final de esta resolución dada la vigencia del acuerdo particular alcanzado. En todo caso la nulidad declarada en la fundamentación jurídica no tiene después correlación en el fallo al estimar la demanda en los términos de su suplico.
Es cierto en este sentido que los contratos son redactados por Factor y es posible, dada su posición en el mercado como comercializadora que la base contractual, (con independencia de ciertas condiciones económicas establecidas de forma particular en función de las características en el mercado de los distintos agentes), sea similar conforme a un clausulado estándar, pero ello no implica ni una posición de desequilibrio ni una desproporción en la ejecución el contrato y en los resultados perseguidos por las partes. No hay que olvidar que tanto Badalonina como Imagination eran , entre 2010 y 2016 importantes agentes comerciales con una estructura empresarial priramidal a su vez con agentes y subagentes y con importantes resultados como ha presentado el propio dictamen de la parte actora.
Según el Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 7 y 1258 del Código Civil, y en virtud del principio de buena fe, puede expulsarse una condición general del contrato cuando la misma ocasiona un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, cuando la cláusula en sí modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente, lo que vendría a definirse como un abuso de posición dominante.
La exposición de motivos de la Ley de condiciones generales de la contratación señala que en las condiciones generales entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, si bien 'tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual' y que , 'nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. De esta forma aparece una norma forma de control sobre el contenido contractual más intensa que la que se deriva de la contravención de norma imperativa o prohibitiva ( art. 8.1 LCGC, 1.255 y 6.3 CC), debiendo según la propia exposición de motivos, 'tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'. En la doctrina se ha propuesto residenciar este control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos con adherentes empresarios en la exigencia de buena fe del art. 1.258 CC. De esta manera se convertiría la buena fe del art. 1.258 CC en una norma modeladora del contenido del contrato, capaz no sólo de integrar el contenido del contrato con contenidos no pactados, sino de expulsar del mismo las cláusulas contractuales que resulten contrarias a la buena fe.
Lo que sucede sin embargo es que en el caso de autos, pese a, se insiste, encontrarnos ante contratos de adhesión al haber sido redactados y posiblemente de forma estereotipada en la mayor parte de su contenido ( contratos de 1 de marzo de 2010 y 2 y 3 de Marzo de 2015) por Factor, no se ha acreditado que las cláusulas no pudieran ser discutidas, analizadas o variadas por los agentes ni tampoco se aprecia una situación de desequilibrio que impusiera un efecto contrario a lo pactado a en aplicación de la regla de la buena fe. De hecho consta que los contratos de Marzo de 2015 se remitieron con carácter previo para revisión ( documento nº 4 de la contestación) y las condiciones contractuales se fueron adaptando en función de las circunstancias y reglas del mercado, constando al menos dos adaptaciones ( comisiones pactadas entre contratos en Julio de 2014 y supresión de regla de retrocesión de comisiones en Julio de 2016). Por lo demás los contratos han regido con total normalidad durante toda la relación contractual y ha sido únicamente en el momento de la resolución cuando se ha invocado desequilibrio e infracción de la regla de la buena fe por las agentes. Ahora bien, con independencia de ello habrá que valorar si determinados pactos, como el de exclusiva, realmente eran operativos en la relación interpartes.
Como siguiente punto de partida hay que determinar el efecto que el contrato de 2 de marzo de 2015 ha tenido, en el caso de Badalonina, respecto al firmado el 1 de Marzo de 2010 ( el contrato con Imagination se firmó en el año 2015). Las actoras vienen a sostener que los pactos iniciales se mantenían en esencia y que el nuevo contrato implicaba una mera novación modificativa de ciertas condiciones del contrato. Por su parte Factor sostiene que hubo novación extintiva y que se firmó un nuevo contrato regulador de las relaciones interpartes. Y ello es así. Con independencia del criterio de continuidad en la relación factor-agente cara a la valoración de todo el periodo de relación comercial en el cálculo de la indemnización por clientela que pudiera corresponder, lo cierto es que ninguno de los contratos pueden calificarse como indefinido al establecerse periodos determinados de ejecución sin perjuicio de las prórrogas tácitas o la resolución unilateral sin causa pero con preaviso de un mes por año de vigencia del contrato.
Varios elementos conducen a determinar que hubo novación extintiva. El primero es la plenitud del nuevo contrato que regula íntegramente las relaciones interpartes a través del clausulado y sus anexos, en segundo lugar , las relaciones previas al segundo contrato donde ya se anunciaba el nuevo contrato con las nuevas condiciones, en tercer lugar el propio redactado del contrato que se ejecutó desde su firma y que incluye en su estipulación primera que 'el presente contrato anula y sustituye cualquier otro contrato o acuerdo previo existente entre las partes de idéntico o análogo objeto al del presente', y cuarto por el acto propio de la demandante Badalonina al sostener en sus comunicaciones resolutorias, junto con Imagination, el mantenimiento de los contratos hasta el 1 de marzo de 2017 ( dos meses correspondientes a los dos años de vigencia del contrato y no el periuodo adicional de computarse la relación desde 2010).
Las condiciones vinculantes entre las partes eran por tanto las derivadas de los contratos de 2 y 3 de Marzo de 2015 y ello es especialmente relevante en tanto en cuanto la nueva relación contractual nacida implicaba a su vez una nueva vinculación comercial y empresarial y una nueva relación de confianza que así, debía quedar inmune a desajustes o eventuales incumplimientos de cualquiera de las partes durante la vigencia del contrato de 2010 y es a la luz de ello cuando hay que examinar las causas de resolución invocadas por Badalonina e Imagination.
Respecto a las causas concretas invocadas ( después se analizará la infracción genérica de la buena fe y la confidencialidad), dos de ellas no tienen relevancia alguna a los fines pretendidos dado el nuevo contrato de 2 de marzo de 2015. La prueba se ha centrado al respecto en la captación por parte de Factor de subagentes de Badalonina, con especial énfasis en el incumplimiento denunciado de la captación de Infragarraf, y se ha centrado en la creación por parte de Factor de Sunset como agente master , con el mismo componente accionarial que Factor y que hacía competencia directa y desleal a Badalonina.
Ciertamente del burofax remitido se deriva que éstas son las causas principales de la extinción del contrato por Badalonina olvidándose sin embargo de dos circunstancias esenciales para su nula relevancia. La primera y esencial que ambas están referidas a los años 2012 y 2013 y por tanto son previas al contrato impugnado sin que de lo actuado y de las propia mecánica del mercado eléctrico, varias veces alegada por la parte actora, pueda pretenderse su desconocimiento. La segunda por cuanto en ningún punto del contrato, ni de 2010 ni de 2015 se establecía la exclusividad ni territorial ni objetiva de Factor con Badalonina e Imagination (en el contrato de 3 de Mazro de 2015 en este caso), pudiendo Factor incidir en el mercado directamente o a través de terceros competidores de las actoras tanto, en la captación de nuevos clientes como en el mantenimiento y prórroga de los existentes (con las limitaciones temporales pactadas en este caso). Por lo demás, contractualmente no existía impedimento para que Factor contactara con subagentes o subagentes de los subagentes a los fines de ampliar su red comercial. Únicamente por tanto podría ser valorada dicha agresiva actuación a partir de marzo de 2015 como infracción del deber genérico de buena fe valorándolo en la misma medida que la buena be exigida por el artículo 1258 del CC a las agentes, pero nunca antes, y siendo la base de la reclamación previa a 2015 (Infragarraf y Sunset), no puede estimarse dicha causa como relevante a los fines de aplicar la excepción del artículo 30 de la ley de contrato de agencia. Tampoco en el caso de Imagination es posible valorar una actitud culpable de Factor dado que en el contrato de 3 de marzo de 2015 no existía la exclusividad a su cargo, no existía la prohibición de interactuar con terceros agentes o de captar subagentes y al ser inocua la captación de Axta puesto que la relación entre Factor y Axta empezaba a desplegar sus efectos en 2017. Ello no es impedimento igualmente para valorar la conducta contractual de Factor como contraria a la buena fe, en su caso, al contactar durante la vigencia del contrato e Axta con Imagination pero contraponiéndolo como se ha indicado, a la propia conducta contractual de las actoras en el año 2016.
Por fin, no puede ser tenida en cuenta dicha circunstancia cuando las propias Agentes reconocen en su escrito de contestación a la reconvención que la cláusula particular exoneradora de clawbacks tenía por objeto, causa, además de mejorar sus posibilidades empresariales ( afirmación de la demanda), compensar la captación de subagentes ( folio 22). Mal pueden imputar dicha causa culpable de resolución cuando era conocida con anterioridad y se renegociaron sobre dicha base parte de las relaciones económicas del contrato.
De hecho y como corolario se aprecia que las posibilidades de actuación de Factor con terceros, tanto agentes como clientes , eran prácticamente absolutas (salvo en lo relativo a límites temporales de renovación) pudiendo captar clientes directamente (o a través de Sunset) tal y como se reconoce en el propio contrato y pudiendo tener relaciones privilegiadas u ordinarias con otros agentes tal y como se deriva de forma implícita del folio 14 del contrato referido a las autorizaciones para renovar.
La última causa imputable a Factor a los fines resolutorios es la vulneración, en este caso sí que bajo pacto expreso, de los términos de exclusiva en las renovaciones de los contratos ya suscritos. Dicho extremo no fue incorporado en los burofax y tampoco tiene la eficacia resolutoria pretendida. Se reconoce por la demandada que en algún caso por error informático o descoordinación se ha iniciado contratación antes del mes 11 , tal y como estaba pactado. Sin embargo, dicha causa no tiene relevancia suficiente para determinar la resolución del contrato. Los concretos incumplimientos del año 2015 fueron disculpados y zanjados entre las partes y respecto a los de la segunda mitad de 2016 , además de deber de ponderarlo con el nacimiento de VIVO, se relativiza en cuanto a su incidencia, al ser casos muy concretos, dentro de una cartera de clientes muy extensa de Factor incorporada durante los años por las actoras y sin que tenga la virtualidad suficiente más allá de la necesaria, en su caso, compensación de comisiones. De hecho no existe constancia de llamada de atención o de aviso siquiera de incumplimiento a Factor u otros agentes dependientes de la misma. Únicamente podría considerarse así como un cumplimiento defectuoso pero sin la virtualidad resolutoria pretendida.
Ello obliga a reconducir de nuevo al cuestión hacia la buena fe contractual y siendo cierto que existen elementos probatorios suficientes para entender que Factor hacía uso de los datos que tenía a su disposición en relación a contratos aportados por sus distintos agentes , no puede considerarse ni que fuera general, ni que hubiera otras fuentes de conocimiento de los agentes comerciales operantes en el mercado eléctrico, ni que fuera de suficiente relevancia la actuación ( mails aportados con la demanda documentos 21 a 27 de la demanda) , con referencia siempre posterior al año 2015 puesto que lo anterior queda fuera del ámbito del contrato en vigor, como para generar la indemnización pretendida puesto que la actuación de Factor se relaciona con las de Badalonina e Imagination. En este sentido se imputan por Factor tres causas de resolución contractual o de imputabilidad de la causa de la extinción de los contratos a cargo de las demandadas ( hay que recordar que ambas tiene el mismo componente societario: Sres Gonzalo y Ignacio) : la vulneración de la exclusividad pactada, la interrupción de los contratos el 31 de Diciembre de 2016 sin actuar hasta el 1 de Marzo de 2017 y la vulneración del pacto de no competencia con la creación de VIVO energía como comercializadora.
Las dos primeras no son relevantes. Respecto a la interrupción de la función de Agencia la misma es consecuencia directa del burofax resolutorio remitido a su vez por Factor y que impedía de esta forma , en conjunción con los previos remitidos por Badalonina e Imagination, seguir mediando en el mercado eléctrico para impulsar los contratos Factor-clientes. No puede de esta forma Factor imputar a sus agentes la paralización de ventas e contratos que ellos mismos impedían con su actuación resolutoria.
Se confirman por lo demás los argumentos de la sentencia de instancia respecto a la inexistencia de facto de pacto de exclusiva como obligación de las agentes a intermediar solo con Factor. Los términos contractuales son claros en sentido contrario, pero también lo es la dinámica de actuación contractual de las partes tanto bajo la vigencia del contrato del 2010 como bajo la vigencia de los contratos de 2015. Del mismo modo que las agentes conocían la captación de subagentes y la creación de un nuevo agente máster en los años 2012 y 2013 por parte de Factor, ésta era conocedora de que la cláusula de exclusiva no se cumplía ya desde el origen del contrato, conocía a la firma de los contratos de 2015 que tanto Badalonina como Imagination operaban en favor de otras comercializadoras y no hubo ninguna llamada de atención o requerimiento al respecto durante años. La prueba testifical, con testigos tachados y no tachados, fue contundente a tal fin y la prueba está convenientemente valorada en Instancia sin necesidad de mayores consideraciones.
Sí que por el contrario se evidencia que o bien las actoras vulneraron la prohibición de competencia que les afectaba directamente conforme a la cláusula decimoséptima de los respectivos contratos o infringieron las reglas de la buena fe contractual al menos, en la misma medida que Factor al dirigirse con conocimiento privilegiado a captar subagentes en la segunda mitad del 2016. Los socios de las Agentes constituyeron a mediados de 2016 Vivo Energía, empresa comercializadora y directamente competidora de Factor energía . A diferencia del contrato de 2010, el contrato de 2015 limitaba la prohibición de competencia a la vigencia del contrato y no al futuro y aunque es cierto que Vivo energía como tal no empezó a operar hasta Junio de 2017 , se dan circunstancias que conducen a pensar en una maquinación indirecta para comercializar electricidad vulnerando los principios contractuales. Así es, no es ya tan solo que Unieléctrica entrara de forma principal en el accionariado en Vivo energía (de titularidad hasta entonces exclusivamente de los socios de Badalonina e Imagination, Sres Gonzalo y Ignacio) el 9 de Marzo de 2017 ( recién vencidos los dos meses de preaviso), sino que con anterioridad necesariamente se pactaron las bases de dicha actuación de tal forma que, aprovechando la no aplicación del pacto de exclusividad, Badalonina e Imagination concertaron más contratos con Unieléctrica , en detrimento de Factor ( prueba pericial) y lo hicieron , con independencia del número de clientes traspasados o captados de nuevo en favor de dicha comercializadora, utilizando ya de forma coordinada el logotipo de VIVO, lanzando de esta forma el nombre comercial como anticipo de la nueva marca operativa. No tiene sentido pensar así que todo surgió ex novo en 2017 y no tiene sentido que , como se declaró , Unieléctrica estuviera interesado en reforzar la imagen del supuesto agente ( VIVO) cuando éste no era en exclusiva. Consta por lo demás que otro agente comercial, el Sr. Belarmino anunciaba ya en Septiembre de 2016 a la nueva comercializadora promoviendo sus productos. Todo ello corresponde al nacimiento de la entidad y al desarrollo e impulso de su imagen desde mediados de 2016 y atenta a la lógica pensar que Unieléctrica, futuro socio mayoritario de Vivo quisiera impulsar a esta entidad considerándolo como un mero logo o nombre comercial representativo de uno de sus agentes no exclusivos.
Cierto es que Vivo energía como tal no operó hasta 2017 sin vulneración de la prohibición de competencia, pero hubo una preparación evidente de la empresa competidora , constante contrato , actuando mientras tanto en refuerzo de Unieléctrica y con derivación neta de clientes, durante el año 2016. No era solo promoción de un logo de un agente sino del impulso de un competidor impulsando a VIVO. Esta actuación ya se interprete como vulneración de la cláusula del contrato o como actuación contraria a la buena fe al menos equilibra la actuación contraria a la buena fe de la segunda mitad del año de Factor captando con mayor impulso a subagentes de Badalonina y entablando negociaciones con Axta, subagente de Imagination y todo ello conduce a declarar que no es aplicable la excepción del artículo 30 de la ley de contrato de agencia y que ninguna de las actoras han generado derecho a indemnización por clientela desestimándose la demanda en este punto, manteniéndose el fallo de la sentencia que declara resueltos los contratos con efecto a fecha 31 de diciembre de 2016 pero sin declaración de culpa para ninguna de las partes, extinguiendo sus relaciones a dicha fecha y sin que ello genere efectos económicos liquidatorios por clientela ni daños y perjuicios que no han sido solicitados por Factor en relación a la vulneración alegada del pacto de no competencia.
Ello no es así sin embargo no pudiendo repercutir Factor a Badalonina e Imagination las facturas emitidas a partir de Febrero de 2017 referidas a clawbacks anteriores a Julio de 2016 al haberse pactado su exoneración para impulsar la actividad de las agentes. No puede Factor actuar de forma unilateral dejando sin efecto una de las cláusulas pactadas entre las partes, que respondía a una finalidad comercial y a una realidad ya consolidada en el momento del pacto y sin que después hubiera pretendido la nulidad del acuerdo por vicio del consentimiento al desconocer en su caso la constitución de VIVO , el pacto con Unieléctrica y el eventual desvío de clientes con contrato en vigor. Los contratos firmados se consideran en su integridad, incluyendo las novaciones modificativas como la pactada y con efectos hasta la resolución del contrato en Diciembre de 2016.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por
Se deja sin efecto la imposición de costas en primera instancia y no se hace imposición de costas en esta alzada.
Contra esta Sentencia cabrá interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días , si se dan los requisitos legales para ello.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
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