Sentencia CIVIL Nº 134/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 144/2021 de 23 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042120190000031

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 144/2021

Negociado: PQ

Autos de: Juicio Verbal (250.2) 48/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº 5)

Apelante: PELAYO

Procurador: FRANCISCO OLMEDO GOMEZ

Abogado:

Apelado: Agustín

Procurador: MATILDE GONZALEZ DEL CORRAL SUAREZ

Abogado: EDUARDO MANUEL GONZALEZ DEL CORRAL SUAREZ

SENTENCIA Nº 134/21

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

En Jerez de la Frontera a veintitres de Julio de dos mil veintiuno.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 23 de octubre del 2020. Es apelante la entidad PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA representada por el Procurador Sr. FRANCISCO OLMEDO GOMEZ siendo parte apelada Agustín, representado por la Procuradora Sra. MATILDE GONZALEZ DEL CORRAL SUAREZ y asistido dl Letrado Sr.Gonzalez del Corral Suarez.

Ha sido ponente en esta segunda instancia la Magistrado Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA interpone recurso de apelación por las razones que constan en el escrito .La parte apelada se ha opuesto al recurso

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial, quedo pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO- Que se interpone recurso de apelación por PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA por entender se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, asi como error en la aplicación del derecho. artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO - Sobre la valoración de la prueba la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de Mayo de 1.981, 23 de Septiembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 y 7 de Julio de 2.004) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica, siendo por lo demás, criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba, como se declara en las sentencias de 25 de Septiembre de 2.001, 8 de Febrero y 25 de junio de 2.002, 17 de Noviembre de 2.006, 20 de Diciembre de 2.007 y 9 de Junio de 2.008. Y la jurisprudencia del Alto Tribunal señala que podrá estimarse dicho motivo cuando se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1.994, 18 de Diciembre de 2.001, 8 de Febrero de 2.002) ó se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los mas elementales criterios de la lógica( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2.001, 13 de Diciembre de 2.003 o 9 de Junio de 2.004) ó se adopten criterios desorbitados o irracionales( Sentencias del Alto Tribunal de 28 de Enero de 1.995, 18 de Diciembre de 2.001 ó 19 de Junio de 2.002) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1.992, 28 de Junio de 2.001, 28 de Febrero de 2.003, 30 de Noviembre de 2.004) ó se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia( Sentencias de 24 de Diciembre de 1.994, 18 de Diciembre de 2.001 y 3 de Marzo de 2.004)).

Basa el error la entidad PELAYO en el hecho de que de las pruebas aportadas la sentencia, si bien esta rechaza las lesiones cervicales por falta de nexo causal, si reconoce la lesión reclamada en el pie, y entiende que aquí radica la esencia del error en la valoración de la prueba, pues no se entiende que la sentencia considere que el accidente solo provocó daños estéticos, que necesariamente debió transmitir poca energía y sin embargo considere posible que el demandante se fracturara el pie

En primer lugar no existe una sola prueba de que produjera una brusca frenada, lo cual es poco probable porque en el lugar donde se produjo el accidente necesariamente debía circular a escasa velocidad.

En segundo lugar , tampoco está probado, siendo una mera conjetura, que eso hiciera que el impacto tuviera menor entidad, pues se trató de un golpe frontolateral y es el vehículo asegurado en Pelayo el que golpea a escasísima velocidad al salir marcha atrás, siendo indiferente la velocidad a la que circulara el otro vehículo que recibe un roce lateral sin hendiduras ni abolladuras

El demandante no acude a las urgencias de un centro público ,como suele ser habitual después de un accidente, sin perjuicio de una posterior derivación, sino que directamente acude a la clínica Serman. Y también llama la atención, , que el Dr. Belarmino, intentase realizar visita médica al demandante; que en el primer informe sólo menciona un dolor en el segundo dedo del pie, y es diagnosticado simplemente como una contusión, y así se describe también en el segundo informe de la clínica Serman. Después, los posteriores informes, como suele ser habitual en este clase de clínicas privadas van presentando cada vez peor la lesión y lo que era una simple contusión va cobrando mayor importancia hasta llegar a una fractura causada en el accidente. Se planteaban serias dudas con respecto a los datos patológicos aparecidos en la resonancia magnética nuclear realizada en el pie derecho casi a los dos meses tras accidente , al presentar datos agudos en el contexto de un cuadro global degenerativo, no acorde a la ausencia de lesión ósea y sin presentar datos clínicos de importancia en asistencia inicial de urgencias .El Dr.. Belarmino lo explica cuando señala que la afectación que se recoge de fractura en 2º metatarso y 2º cuña de pie derecho, aunque se recoge como aguda, estaría dentro del contexto de un pie con importantes cambios degenerativos en los que suele ser frecuente que se produzcan afectaciones a otros niveles y fracturas por stress que se producen con frecuencia al pisar mal o por caídas y que suelen diagnosticarse mediante resonancia magnética nuclear o TAC tras meses de proceso doloroso.Asi mismo señala que en caso de producirse una fractura aguda en un 2º metatarso y cuña del pie, la impotencia funcional habría sido inmediata, se habría apreciado afectación en la cortical en los estudios radiográficos, habría necesitado inmovilización del tobillo-pie y no habría podido seguir trabajando en un trabajo por cuenta ajena que requiere un estado físico óptimo.

Por ello entiende la parte apelante tambien que la sentencia se equivoca al conceder el periodo de incapacidad temporal reclamado de forma completa, sin tener en cuenta que además de la lesión del pie se estaba reclamando una lesión cervical que la sentencia rechaza por falta de relación causal. Y opta por considerar que todo el periodo de incapacidad temporal viene producido por la lesión del pie. Pero esto es una conjetura; no sabemos cuántas sesiones de rehabilitación se practican por la lesión cervical y de hecho, cuando se le da al alta se le da por las dos lesiones, la cervical y la fractura del pie y en el informe de alta incluso se considera que hay una secuela cervical. Hay motivos entonces, para considerar que la clínica estimo que la lesión cervical se desarrolló hasta el final y por lo tanto habría tenido también incidencia en el periodo e incapacidad temporal por lo que sería injusto que el hecho de que se elimine esa secuela, por falta de relación causal, no tenga la menor consecuencia sobre el periodo de incapacidad temporal.

Señala que si se estima la existencia de la fractura, como una

consecuencia del accidente se debía reducir el periodo de incapacidad temporal, pues no se ha demostrado que todo ese periodo obedezca a la rehabilitación de esa lesión

La sentencia recurrida señala:'Es cierto que el accidente tuvo una escasa entidad; no lo es menos que la tesis sostenida por la perito de la parte actora en cuanto a que la lesión en el pie tuvo su origen en un brusco gesto de frenada resulta plausible y verosímil; esa brusca frenada, precisamente, bien pudo ser causa decisiva para que el impacto tuviera después una menor entidad.

24. Tenemos así que el demandante ya refirió ante el servicio de Urgencias dolor en el segundo dedo del pie derecho, de tal manera que el parte correspondiente reflejó el dolor a la presión existente respecto de los dedos segundo y tercero del pie de derecho, y emitió un juicio clínico de contusión en pie derecho. Téngase en cuenta que nos hallamos ante manifestaciones que se produjeron ya pocas horas después del accidente.

25. En el informe inicial emitido por la Clínica Serman se hizo constar (a fecha 28 de mayo) que el demandante refería dolor a nivel de mediopie derecho que le impedía caminar con normalidad. A la exploración presentaba dolor a nivel de extensores del antepie por mecanismo de extensión brusca al pisar el pedal del

freno, son signos inflamatorios moderados y crepitación.

En el posterior informe de evolución de 11 de junio vemos que a la

exploración el lesionado presentaba dolor a palpación de masa muscular del pie,y dolor a la palpación de los metatarsianos centrales, así como dolor a palpación y stress de los extensores, con moderados signos inflamatorios y limitación dolorosa de la movilidad de los radios centrales. El diagnóstico fue de artritis/tenosinovitis

postraumática del pie derecho.

En el informe de 2 de julio de 2018, tras cinco semanas de evolución, continuaba el dolor a la palpación de la masa muscular del pie y de las cabezas de los metatarsianos centrales, el dolor a la palpación y stress de los extensores, y el dolor a la palpación de la articulación de Lisfranc a nivel de radios centrales, los leves signos inflamatorios y la limitación dolorosa de la movilidad de los radios centrales. En ese informe se aconsejaba resonancia del pie derecho.

El informe de 6 de agosto refleja un dolor similar en el pie derecho, con limitación dolorosa de la movilidad. No se apreciaron sin embargo signos inflamatorios. A la vista de la resonancia magnética ya realizada, se hizo constar la existencia de una patología crónica (cuyo nexo con el siniestro puede rechazarse sin más, como apuntó la perito del demandante) y también de una 'patología

aguda en pie con edema en dorso del pie en musculatura interósea del primer y segundo espacios asociada a una fractura incompleta del tercio medio de la diáfisis del II metatarsiano y edema óseo sin fractura cortical de la segunda cuña'. Se prescribió así, como tratamiento, descarga parcial del pie derecho y analgesia a demanda.

En el informe de alta de 17 de septiembre se hizo constar el dolor que manifestaba el lesionado a nivel de extensores del antepie, con signos inflamatorios moderados y crepitación. El diagnóstico a estos efectos fue de artritis/tenosivitis postraumáticas del pie derecho. Como resultado de la exploración final se hizo constar la existencia de dolor, pero no de signos inflamatorios.

Diremos también que en el informe relativo a la resonancia, fechado el 20 de julio, se apreció una fractura no desplazada del tercio medio de la diáfisis del segundo metatarsiano, que parecía una fractura incompleta, y de edema óseo en el segmento distal del metatarsiano y edema de parte blanda en el dorso del pie. Esto se correspondería con un proceso agudo. De este modo, y junto a una patología crónica anterior, existiría una patología aguda en el pie con edema en dorso en la musculatura interosea en el primer y segundo interespacio asociada a una fractura incompleta, y un edema óseo sin fractura cortical de la segunda cuña.

No se ha acreditado en este procedimiento que el actor estuviese trabajando, ni que hubiera proseguido con normalidad esa hipotética -y no acreditada- actividad.

Contamos pues con pruebas suficientes a los efectos de admitir la existencia de nexo causal entre el siniestro y la lesión en el pie; considerar lo contrario supondría incurrir en un rigorismo excesivo, contrario al principio de reparación integral que rige en sede de responsabilidad extracontractual.

27. Procede así aceptar la secuela consistente en talalgia/metatarsalgia postraumática inespecífica valorada en un punto a que alude la perito del demandante; nos hallamos ante una valoración prudente y razonable, totalmente verosímil en atención a la lesión objetiva que presentaba el demandante, y que se

fundamenta en el dolor que este refirió de forma continua.

28. En cuanto al período de sanidad, diremos que se tomará como fecha de la estabilización lesional el alta definitiva del lesionado, como proponía la perito de la parte actora. En efecto, si en el informe de 6 de agosto (cuando ya se contaba con

la resonancia necesaria a los efectos de un diagnóstico correcto) se prescribía como tratamiento la descarga parcial del pie derecho, y se hacía constar la limitación dolorosa de la movilidad, estas menciones no se reflejan en el informe de alta de 17 de septiembre. Debe pues apreciarse mejoría o evolución entre ambos informes, por lo que procede aceptar el período de sanidad propuesto por la parte

actora.

Resulta además razonable y moderado considerar que los 20 primeros días fueron de perjuicio moderado; tal afirmación es absolutamente razonable y verosímil vista la lesión que presentaba en su pie el demandante.

29. Será también procedente incluir en la condena el coste de la resonancia efectuada al demandante, en la medida en que se trató de una prueba necesaria a los efectos del correcto diagnóstico y tratamiento de las lesiones en su pie. Consta así como documento nº 8 de la demanda una factura en este concepto '

TERCERO-Que con carácter general la jurisprudencia del TS establece 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal , requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba , incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'.

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, se ha de señalar que nos encontramos con el gran problema de la existencia de un accidente de escasos daños materiales y con reclamación de lesiones , que han dado lugar a numerosas abusos por lo que es usual se alegue la inexistencia de nexo causal y se considere que el mismo no concurre . Tambien suele suceder las lesiones se van agravando desde la fecha del accidente lo que en ocasiones determina que no resulte creíble dicho agravamiento, como alega la parte apelante

Que como premisa inicial se ha de señalar que ningún accidente es igual que otro y que se ha de estar a cada caso concreto y valorar las pruebas Que en este caso concreto el juez a quo tras valorar la actividad probatoria llevada a cabo llega a la convicción de que si bien no hay nexo causal respeto a la lesión cervical , si considera es consecuencia del accidente la lesión del pie. Es cierto que desde el primer momento el lesionado se queja de dolor en el pie que le limita la movilidad, que dicho dolor lo justifica en la brusquedad de la frenada , que el dolor en el pie en principio es calificado de contusión pero al persistir el mismo se realiza una resonancia el 20 de julio, donde se apreció una fractura no desplazada del tercio medio de la diáfisis del segundo metatarsiano, que parecía una fractura incompleta, y de edema óseo en el segmento distal del metatarsiano y edema de parte blanda en el dorso del pie. Esta lesión según el perito de la parte actora y el juez a quo asi lo considera se correspondería con un proceso agudo. Que queda acreditado que el lesionado sufría una patología crónica anterior, pero esto no excluye que ademas y por el accidente tenga una patología aguda en el pie . Que en consecuencia dada la mecánica del accidente donde hubo una frenada brusca, que la lesión del pie es compatible con esta conducta y que principalmente la fractura incompleta se objetiviza a través de una prueba medica como es la resonancia , ningun elemento probatorio existe que combata la convicción del juez a quo de que existe nexo causal entre el accidente y la fractura, por lo que debemos confirmar esta conclusión que queda acreditada en autos .

CUARTO . Que respecto a la indemnización , la parte apelante pretende distinguir entre la curación de la lesión cervical y la del pie y dado que la primera no se ha acogido, que ello repercuta en la incapacidad fijada. Sin embargo ninguna prueba objetiva existe de que el lesionado por la fractura del pie haya tenido una curación anterior , por el contrario lo que queda acreditado y asi lo señala el juez a quo es que en el informe de 6 de agosto (cuando ya se contaba con la resonancia necesaria a los efectos de un diagnóstico correcto) se prescribía como tratamiento la descarga parcial del pie derecho, y se hacía constar la limitación dolorosa de la movilidad, estas menciones no se reflejan en el informe de alta de 17 de septiembre, por lo que como señala la sentencia debe apreciarse mejoría o evolución entre ambos informes, por lo que procede aceptar el período de sanidad propuesto por la parte actora. Que dado que ninguna otra prueba objetiva se ha aportado para contravenir lo señalado en el informe medico salvo una pericial contraria que no ha resultado convincente al juez a quo. Se ha de señalar en términos generales concretamente y respecto de lapericialla Sentencia de la A.P. de Toledo de 17 septiembre 04 EDJ 2004/141089 que expone que la prueba pericialse aprecia según las reglas de la sana crítica (632 L.E.C EDL 2000/77463 ), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SS.T.S 21 de mayo de 1976, 19 de octubre de 1982 EDJ 1982/6122 , 11 de junio de 1985 EDJ 1985/7415 , 25 de febrero de 1988 EDJ 1988/1541 , 15 de julio de 1988 EDJ 1988/6266 , etc.); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisionis instantia) como lo están la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen, o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SS.T.S 9 de marzo de 1995 EDJ 1995/862, 8 de febrero de 1994 EDJ 1994/1027), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, S.T.S 28 de junio de 1999 EDJ 1998/14358, que cita las de 13 de octubre de 1994 y 20 de febrero de 1992 EDJ 1992/1580 , de semejante tenor, S.T.S 30 de julio de 1.999 EDJ 1999/19937 , 11 de mayo de 1998 EDJ 1998/3972 , 21 de abril 1998 EDJ 1998/2544 , 11 de abril de 1998 EDJ 1998/2815 , 20 de marzo de 1.998 EDJ 1998/2107 y 26 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6746 ; apuntando la S.T.S de 25 de junio de 1999 EDJ 1999/13396 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de Fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SS.T.S 9 de abril de 1.990 EDJ 1990/3956, 29 de enero de 1.991, 28 de abril de 1.993 EDJ 1993/3971, 10 de marzo de 1.994 EDJ 1994/2192, 11 de octubre de 1.994 EDJ 1994/7987 y 3 de abril de 1.995 EDJ 1995/1175, entre otras.

-A la luz de la doctrina expuesta, esta ponente una vez reexaminada la prueba practicada no puede mostrar conformidad con los razonamientos y conclusiones de la parte apelante que pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por el juez a quo con criterios objetivos e imparciales por el criterio subjetivo y parcial de la parte apelante. En consecuencia resulta procedente desestimar el recurso y confirmar la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO -.Por ultimo la parte apelante error en la aplicación del derecho. artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Señala que la sentencia recurrida basa la condena en costas en que estima que considera que se ha producido una estimación sustancial de la demanda. Y para ello se basa exclusivamente en el factor económico, alegando que en este caso , la indemnización concedida supone el 86,24 % de lo reclamado la sentencia no tiene en cuenta que además de la lesión del pie se estaba reclamando una lesión cervical , que la sentencia rechaza por falta de relación causal Y opta por considerar que todo el periodo de incapacidad temporal viene producido por la lesión del pie. Reitera lo ya señalado sobre que en el informe de alta incluso se considera que hay una secuela cervical.

Que con estas alegaciones de nuevo la parte apelante considera se ha de distinguir la lesión cervical y la del pie, lo que resulta procedente , pero dado que como ya hemos señalado se considera ajustado a las pruebas practicadas la indemnización fijada por el pie, lo que como reconoce la propia parte apelante supone 86,24%, ha de entenderse que se trata de una estimación sustancial de la demanda , debiéndose desestimar este motivo del recurso

SEXTO.-Conforme al artículo 398LEC y artículo 394LEC, se condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso interpuesto por la representación procesal de PELAYOMUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la sentencia dictada el 23 de octubre del 2020 del Juzgado de primera instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, Juicio verbal 48/19, CONFIRMAMOS la misma, con imposición de las costas causadas a su instancia en esta alzada a la parte apelante

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo la Ilma. Sra. que lo encabeza. Doy fe.

LA MAGISTRADA, EL LETRADO DE LA ADMON. JUSTICIA

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.-