Sentencia CIVIL Nº 134/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 549/2019 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000549/2019

NIG: 3501642120180019248

Resolución:Sentencia 000134/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000896/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: BANCO SANTANDER, S.A. (BCO. POPULAR,S.A.); Abogado: Amaya Urgoiti Roldan; Procurador: Javier Sintes Sanchez

Apelante: Ruperto; Abogado: Luis Miguel Dominguez Ramos; Procurador: Gloria De La Coba Brito

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a ocho de marzo de dos mil veintiuno.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Catorce de Las Palmas de GC en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 896/2018) seguidos a instancia de D. Ruperto, parte apelante, representado por la Procuradora doña Gloria De La Coba Brito y dirigido por el Letrado don Luis Miguel Domínguez Ramos contra la entidad BANCO DE SANTANDER, SA, parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Javier Sintes Sánchez y dirigido por la Letrada doña Amaya Urgoiti Roldán siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 14 de Las Palmas de GC se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Gloria de la Coba Brito en nombre y representación de Don Ruperto, contra la parte demandada la entidad Banco Santander SA, representada por Don Javier Sintes Sánchez, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, sin imposición de las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte contraria se presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los correspondientes trámites sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la legitimación pasiva del Banco de Santander, SA, respecto de la acción de nulidad por vicios de consentimiento, por dolo omisivo o por incumplimiento contractual.

Expresa el actor recurrente que la sentencia de primera instancia concluye que la entidad demandada Banco de Santander, SA carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio tanto de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, como también de la acción de resolución contractual por incumplimiento. Se acoge a los pronunciamientos recogidos en la SAP de Madrid de 4 de diciembre de 2018, Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) en su Sentencia de 28 de febrero de 2018 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 2016, entre otras.

El razonamiento que se hace en las meritadas sentencias, es que al haberse adquirido las acciones en el mercado secundario, a través de otras entidades y no de la propia emisora de las acciones, queda excluida la posibilidad de que la entidad emisora pudiera proporcionar al adquirente la información necesaria previa a la adquisición de los títulos, debido a que no interviene en el contrato cuya nulidad se pretende.

El apelante, en cambio, no considera que deba apreciarse ausencia de legitimación pasiva de la entidad demandada en el ejercicio de la acción de anulabilidad y subsidiaria por incumplimiento. Como consta en la demanda la acción principal dirigida a obtener la nulidad del contrato se sustenta en error esencial y excusable, o bien en dolo, que afectaron al consentimiento contractual del actor, afirmando expresamente que adquirió las acciones bajo la premisa de que la situación financiera del emisor era buena y ello a tenor de la información facilitada por la misma entidad.

Entiende el recurrente que quien asume todas las responsabilidades frente al accionista no es el mediador, BBVA S.A en el caso de autos, sino el Banco Santander S.A (sucesor universal del Banco Popular S.A), quien emitió las acciones y redactó e hizo público el folleto informativo, lo que evidencia que la relación jurídica contractual está constituida entre las dos partes que aquí litigan.

Es más, por principios de Justicia social, considera que debemos tener en cuenta desde una perspectiva jurídica, que por parte del Banco Santander S.A se le quiere dar una apariencia de buen derecho a toda una operación que no resiste una enumeración de principios fundamentales infringidos. Afirma que de forma inexplicable un accionista deja de serlo a cambio de nada y desaparece de la escena societaria y se le niega legitimación. La compra efectuada es de acciones del Banco Popular y su sucesor universal no puede negar legitimación. El principio de protección de la apariencia aconseja que no quede perjudicado quien contrata de buena fe confiado en lo que dice la otra parte, debiendo quedar obligado, en cambio, quien crea esa apariencia errónea y luego no la rectifica ( STS. 17 de octubre de 1989).

A juicio del recurrente no se puede responsabilizar al tercero comercializador, en este caso BBVA,SA, de la información contenida en el folleto de venta de acciones del Banco Popular y de la verdadera realidad económica del Banco Popular S.A que ha quedado definitivamente y por todas a la luz en abril de 2019 con el conocimiento del informe de los peritos del Banco de España, don Benito y don Blas.

Esta apelante, en el peor de lo casos, podría llegar a entender que no soportase la legitimación pasiva en el caso de la responsabilidad por nulidad del contrato, pero sin embargo es incontrovertido que sí ostenta legitimación pasiva en la acción subsidiaria en base a la Ley de Mercado de Valores, dado que como entidad emisora de los títulos era responsable de la información facilitada en el folleto, en base al cual se decidieron y ofertaron las compras de acciones.

No debemos olvidar que aunque las acciones se compraran en el mercado secundario y través de un tercero, BBVA S.A., y no durante la emisión, el folleto seguía vigente en el año 2017.

Considera que la clave no es tanto que el actor contara con el suficiente asesoramiento o el perfil idóneo para este producto, que reconocemos no complejo, sino que el Banco Popular conocía a la fecha de compra y desde meses antes su verdadera situación económica y financiera y la ocultó (dolo omisivo).

Motivo de apelación que se desestima.

Como recuerda la sentencia de 14 de febrero de 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, a los efectos de la legitimación pasiva en los supuestos de compra de productos en el mercado secundario, el propio Tribunal Supremo ha ?jado doctrina en el sentido de diferenciar precisamente las operaciones que se consideraban complejas en las cuales hacía una interpretación extensiva de la legitimación pasiva, de aquellas otras que no lo eran, como la compra de acciones, en las que la legitimación pasiva no podía ser reconocida cuando se interesaba la nulidad a la entidad que hacía de mero intermediario para veri?car la compra en ese mercado secundario o mercado o?cial. En este sentido, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019, aun re?riéndose a otra entidad ?nanciera, ?jó doctrina recogiendo al respecto los criterios siguientes: 'Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas ?guras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI). La compraventa de títulos en los mercados secundarios o?ciales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos ?nancieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios o?ciales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos ?nancieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio'. 'El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masi?cada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa especí?ca del mercado secundario o?cial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras ?guras jurídicas complementarias'. 'El art. 10.1LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302CC ). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 C.Com establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista'. 'Este tribunal, en diversas sentencias, ha ? exibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades ?nancieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero). Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos ?nancieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto ?nanciero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un bene?cio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente'. 'En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación (...) (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que (...) compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó (...) el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV) esto es 'la recepción y transmisión de órd nes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades especí?camente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley'. - 'Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión (...), pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones. Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

De todo lo expuesto se desprende que la sentencia de primera instancia rechazó correctamente la legitimación pasiva de la entidad demandada Banco de Santander, SA, puesto que contra ella se ejercitó la acción de nulidad, pese a que se había efectuado la compra a través del mercado secundario, y por tanto no actuó como vendedora en esa compraventa de acciones. En su consecuencia, debe rechazarse la legitimación pasiva de la entidad ?nanciera demandada respecto de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento y por incumplimiento contractual.

No obstante, el demandante ejercitaba con carácter subsidiario la acción prevista en los artículos 38 y 124 de la LMV, reclamando los daños y perjuicios sufridos.

SEGUNDO.- I.-Acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto.

Afirma el apelante que el motivo principal por el que se desestima la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, viene sintetizada en los antepenúltimo y penúltimo párrafos del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, 'como se ha expuesto, las informaciones económicas de que disponía el actor cuando compra las acciones no eran ya las contenidas en el mismo, sino que era público y notorio que la realidad económica del Banco Popular era muy distinta' 'si como sostuvo el actor en su declaración, el empleado de la entidad BBVA le aconsejo que era una buena inversión, obvio es que tal extremo no le puede ser imputado a la demandada, pues, se reitera, en el momento de la adquisición era conocida y notoria la realidad de su situación económica'.

Discrepa con el Juzgador de Instancia en el convencimiento que muestra en que el actor tenía que conocer a la fecha de la compra de acciones del Banco Popular (4 de junio de 2017) que la realidad económica de la citada entidad no era boyante sino que estaba prácticamente en quiebra técnica. Ante el posicionamiento del Juzgador, se plantea ¿Qué persona a sabiendas de la situación tan negativa del Banco Popular invierte todos los ahorros de su vida en acciones del citado Banco si sabe que corre el peligro de perder todo su dinero? Nadie.

Expresa que en el momento de la última adquisición por parte del recurrente, el 4 de junio de 2017, no era ni mucho menos conocida con carácter definitivo la situación real del Banco Popular S.A.

El propio Juzgador recoge a la página 7 de la sentencia (fundamento de derecho segundo, hechos probados y notorios) que el 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que el Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria. Igualmente el 1 de junio de 2017 se emite otro comunicado por la demandada desmintiendo cualquier situación de insolvencia del banco.

Y que solamente tras la comunicación de varios hechos relevantes a la CNMV sobre rebaja de calificaciones a largo y corto plazo de la entidad por agencias de calificación, se comunicó el 6 de junio de 2017 al Banco Central Europeo que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

Es decir si a fecha de 6 de junio de 2017, es cuando se comunica al Banco Central Europeo que el Banco Popular había agotado su liquidez y no podía seguir operando al día siguiente, ¿cómo mi mandante, pensionista discapacitado, tenía que saber dos días antes, 4 de junio de 2017, que el Banco estaba muy mal y no tenía que haber comprado las acciones?.

Resalta en este sentido que el propio informe de Deloitte se elaboró apenas 12 días antes de que la Junta Única de Resolución el mismo 6 de junio de 2017 declarase la resolución de la entidad, resolviendo el FROB el posterior día 7 de junio de 2017, la amortización total de las acciones, dejando los accionistas de ser titulares.

Que el mismo Juzgador hace mención en la página 13 que ya se había pronunciado anteriormente (Juicio ordinario 637/2018) respecto a la oferta pública de la entidad Banco Popular realizada en el año 2016, afirmando entonces, en la sentencia dictada en ese proceso con fecha de 7 de marzo, que el resultado padecido por los adquirentes resultó anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo (un año).

Lo cierto es que a fecha 11 de mayo de 2017 (documento 42 de la contestación) el Banco Popular comunicó públicamente: 'En relación con la noticia difundida hoy en un medio digital, Banco Popular Español, desmiente categóricamente que: - Haya encargado la venta urgente del Banco - Exista un riesgo de quiebra del Banco. - El Presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. El artículo por tanto difunde premisas y datos falsos. Al cierre del trimestre, tal y como se informó la semana pasada, el patrimonio neto del Banco ascendía a 10.977 millones de euros y la ratio de capital total se situaba en 11,91% por encima de las exigencias regulatorias Es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de la Banca que manifiesten que el Banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de enero. Tampoco es cierto que el Banco haya desistido de los procesos de desinversión de activos no estratégicos iniciados, los cuales siguen su curso normal. En relación a la estrategia del Banco, comunicada por su Presidente en la Junta General Ordinaria de Accionistas del día 10 de Abril, se mantiene invariada, y el Banco trabaja en su desarrollo, el cual incluye la potencial realización de una ampliación de capital o una operación corporativa. A tal efecto, el Banco cuenta con diversos asesores especializados que le apoyarán en el desarrollo de dicha estrategia. Toda la organización de Banco Popular continúa desarrollando su actividad bancaria dentro del marco habitual. El Banco se reserva el derecho de emprender acciones las acciones legales pertinentes'.

Considera contrario a la experiencia, a la lógica y a los conocimientos científicos los juicios de inferencia seguidos por la resolución de instancia para que el mismo Juzgador que apreció en el ordinario 637/2018 del mismo Juzgado de Instancia Catorce de Las Palmas que el resultado padecido por los adquirentes resultó anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo (un año), no haya apreciado en el supuesto que nos ocupa el mismo resultado anormal y desproporcionado en el plazo de apenas veinticinco días naturales que transcurren entre la anterior comunicación hecha por el Banco Popular demostrando su fortaleza ('el patrimonio neto del Banco ascendía a 10.777 millones de euros y la ratio de capital se situaba en 11,91% por encima de las exigencias regulatorias') y la compra de acciones por el Sr. Don Ruperto No es cierto que el Sr. Ruperto conociera al momento de la compra la situación real del Banco Popular cuando al propio relato de los hechos notorios reflejado a la página siete de la sentencia que se recurre, se detalla que a fecha 11 y 15 de mayo de 2017 se publica que no existía riesgo de insolvencia, y que sólo tras la comunicación de hechos relevantes se rebaja las calificaciones a largo y corto plazo por agencias de calificación, no existiendo ninguna otra comunicación hasta el 6 de junio de 2017, días después de que el Sr. Ruperto hubiese adquirido sus acciones.

Sinceramente, un señor de 68 años de edad, que no se maneja en Internet, pensionista con discapacidad, que compra sus acciones a través de BBVA porque le pregunta al empleado que le atiende normalmente como van las acciones y donde puede invertir sus ahorros como manifestó en el acto del juicio: ¿Iba a conocer al momento de la compra que el Banco Popular estaba en una muy mala situación financiera? ¿Cómo podía saberlo si todos los indicadores y organismos reguladores manifestaron hasta los días previos a la resolución que la entidad estaba saneada desde el punto de vista económico? ¿Y si realmente lo conocía qué sentido tenía que invirtiera todo su dinero en una entidad que tan mal estaba? Y ello sin entrar a valorar que la resolución de la JUR es muy controvertida.

En primer lugar, por la cuestión más evidente: la desaparición instantánea de las acciones del Banco Popular y la evaporación absoluta, literalmente 'de la noche a la mañana', de su valor con el consiguiente perjuicio para sus accionistas, la posterior operación de compraventa (rectius adjudicación) por un euro de la totalidad de las acciones del Banco Popular, la escasa información relativa a las razones que han llevado a adoptar estas medidas tan drásticas, su carácter extraordinario, en una operación sin precedentes, con el añadido de serias dudas sobre los agravios comparativos con entidades bancarias de otros países.

Recalca, desde una perspectiva jurídica, que es especialmente llamativa en esta intervención la falta de precisión terminológica que acompaña a la Resolución y a los actos posteriores (documento 3 de la contestación a la demanda). Se dice textualmente que la JUR en su dispositivo de resolución ha establecido que el instrumento de resolución que ha de aplicarse a Banco Popular es la venta del negocio de la entidad, de conformidad con los artículos 22 y 24.1.a) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por el que se establece que el instrumento de venta de negocio podrá consistir en la transmisión de los instrumentos de propiedad emitidos por la entidad objeto de resolución. Se le quiere dar una apariencia de buen derecho a toda la operación, que no resiste una enumeración de los principios fundamentales infringidos. Se define como compra (por un euro) lo que es una adjudicación o se despoja al accionista de su condición, sin más. En ese mismo sentido, es 'curiosa' la configuración del negocio como venta (nuestro ordenamiento regula la compraventa, pero no el 'negocio de venta') y se habla asimismo de instrumento de venta que podrá consistir en la transmisión de los instrumentos de propiedad emitidos por la entidad objeto de resolución.

Por tanto la calificación jurídica que merece la operación es ciertamente oscura, pero podemos sostener que no es en ningún caso una compraventa. De advertirse la evidente conexión de la cuestión con un principio constitucional básico: el derecho a la propiedad privada que reconoce nuestra constitución exige para los casos de privación de sus bienes y derechos la existencia de una causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Es en definitiva el fundamento de la expropiación forzosa. Es más que dudosa, por no llamarla directamente ilegal, la posición en la que se encuentra el accionista del Banco Popular que en virtud de esta Resolución deja de serlo. La solicitud de información al propio Banco referida a que se comunique por éste la posición que tenía el accionista con anterioridad a la intervención es respondida afirmando que los registros se realizan por títulos y saldo, pues desde la entrada en vigor de la reforma de la LMV de 2016 ya no existe numeración ni referencia de acciones. La situación de indefensión que se genera no parece tener justificación objetiva alguna, máxime cuando se ha conocido el 2 de febrero de 2018 con la desclasificación de 6 documentos que tuvo en cuenta la JUR, que Deloitte (Auditora), elaboró su informe en apenas 12 días (informe que toma la JUR como base para conocer la situación y valoración económica del Banco Popular), cuando lo habitual en análisis de este tipo, para que sean rigurosos, es que se confeccionen en semanas, incluso meses. Además se han conocido algunas reservas que hizo Deloitte en su auditoría, advirtiendo que en la valoración del Banco no pudo contar con información crítica, que era un 'informe provisional' y 'altamente incierto'. En definitiva, de forma inexplicable e injustificable, un accionista deja de serlo a cambio de nada y desaparece del marco societario como si de un truco de magia se tratase. Ni siquiera puede equipararse su posición a la de un accionista que ha sido excluido en virtud de una operación acordeón porque no ha podido participar en la Junta que adopta y ejecuta el acuerdo ni puede mediar la condición de expropiado sin haber concurrido el trámite de expropiación.

En definitiva, todas estas circunstancias, especialmente los propios comunicados del Banco, los informe contradictorios de empresas auditoras como PWC (documento 7 de la contestación) y Deloitte y los informes conocidos en abril de 2019 de los peritos del Banco de España, opiniones económicas de todo tipo, por empresas altamente especializadas y organismos supervisores que afirman incluso a día de hoy que 'en la medida que el Banco Popular no se encontraba en la situación de graves dificultades que esos preceptos describe' no se puede sin más afirmar, como se realiza en la sentencia, que 'las informaciones económicas de que disponía el actor cuando compra las acciones no eran ya las contenidas en el mismo, sino que era público y notorio que la realidad económica de Banco Popular era muy distinta'.

Lo público y notorio es que no se sabía realmente la situación económica en la que estaba el Banco Popular hasta que lo han determinado los peritos del Banco de España en abril de 2019, y todo apunta a que la resolución del JUR ha sido una resolución perfectamente diseñada para que otro Banco, el Santander, se adjudicara el Banco por un euro, eliminando de un plumazo a la totalidad de accionistas del Banco Popular.

Es excesivo y no existe prueba en el proceso que permita sostener que el actor conociera al momento de la compra de sus acciones el 4 de junio de 2017 la mala situación económica del Banco Popular. Es más al minuto 20 del DVD afirma el actor que al conocer ciertas noticias sobre la situación del Banco, acude directamente a una oficina del Banco Popular y su Director al que conocía le transmite tranquilidad negando cualquier situación de inestabilidad económica de la entidad financiera.

Lo cierto es que a la fecha de la compra de acciones por el actor, 4 de junio de 2017, la única información veraz que pudiera tener y con acceso a ella directamente relacionada con la compra de sus acciones es la del folleto de la Oferta Pública de Suscripción que seguía vigente, más allá de toda la rumorología que hubo en las semanas previas y continúa a fecha de hoy. El producto financiero suscrito por el actor son acciones, instrumentos de inversión regulados en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, que, expresamente, en su artículo 2, las menciona como objeto de su aplicación. La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo y las acciones como valor mercantil son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se tomen con pleno conocimiento de causa.

Se impone a la entidades que ofertan tales valores prestar una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada e igual para todos. La Oferta Pública de Venta o suscripción de acciones, viene definida en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, como 'toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'. El legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas, un deber específico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es, la publicación de un 'folleto informativo', confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción (artículo 342).

Por consiguiente, el folleto informativo se revela como un deber esencial constituyendo el instrumento necesario e imperativo a través del cual el inversor va a tener y conocer los elementos del juicio necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de tales acciones. Además el inversor tiene la garantía jurídica y confianza- dado que esos datos del folleto son confeccionados por el emisor- que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública. En tal tesitura y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económicos financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia Ley del Mercado de Valores fija en su artículo 38 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 38.2) a declarar que- a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que 'por su naturaleza pudiera alterar su alcance' fijando el artículo 38.3 (desarrollado en el artículo 36 del RD. 1310/2005) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, siendo esta acción la entablada por el actor de manera subsidiaria a la acción de nulidad (anulabilidad) y subsidiaria de incumplimiento contractual.

A la luz de estos hechos, se determina que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia hacia el futuro publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real, y en todo caso, dado esos dos datos objetivos, demostrativos en resumen, de la incorrección y falta de veracidad, amén de omisión de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase que a la época de oferta pública los datos publicitados eran correctos y reales, extremo no concurrente.

Evidente es que no basta cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma deber ser veraz, objetivo y fidedigno y respecto a la imagen de solvencia de la demanda se ha demostrado que lo informado no era real. Poco más hay que añadir ante la contundencia de estos datos.

Resulta claro que Banco Popular ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa y la mantuvo hasta casi días previos a su intervención por la JUR que era muy distinta de la real. Actuación que no sólo infringía las normas sectoriales sobre el deber de información ( artículo 37 de la Ley de Mercado de Valores) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( artículos 7 y 1.258 del Código Civil), acreditándose de este modo un dolo omisivo en su actuar, al hurtar al inversor, de forma consciente y voluntaria, la información real y precisa sobre la situación patrimonial del banco, así como los datos y estudios de los que disponía sobre sus cuentas .

Las alegaciones de la demandada hechas en la contestación, acerca de que su intervención fue debida a una mera falta de liquidez de los últimos meses quedan contradichas por los hechos que se han dejado expresados. El hecho de que hubiera pasado los controles de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o de la entidad auditora en su momento, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. Se presentó y se mantuvo hasta casi la intervención ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba a la realidad, infringiendo el deber de información que le incumbía, motivo por el cual entiende esta representación que la acción subsidiaria de responsabilidad por la información contenida en el folleto debió ser estimada en la instancia, suplicación que hacemos en la alzada con revocación de la sentencia de instancia, haciendo suyos los razonamientos de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de febrero de 2018, Sección Cuarta, y las Sentencias del Tribunal Supremo 23/2016 y 24/2016 de 3 de febrero de 2016.

II.- SOBRE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y EL CONOCIMIENTO DEL ACTOR.

A efectos de legitimación de la acción ejercitada con carácter principal, discrepa esta apelante del criterio seguido por el Juzgador de Instancia, no considerando que deba apreciarse ausencia de legitimación pasiva de la entidad demandada.

Como consta en la demanda, la acción principal dirigida a obtener la nulidad del contrato se sustenta en error esencial y excusable, o bien en dolo, que afectaron al consentimiento contractual del Sr. Ruperto, afirmando expresamente, y así lo ratificó en la vista, que adquirió las acciones bajo la premisa de que la situación financiera del emisor era buena y ello a tenor de la información contenida en el folleto y en la que le proporcionó su Banco mediador de confianza.

A pesar de que no existe la intervención directa del Banco Popular en el momento de la compraventa ya que se realizó en el mercado secundario a través de BBVA S.A, lo que da lugar a la legitimación pasiva del Banco demandado conforme al artículo 10LEC es la información que proporcionó el Banco Popular S.A respecto a su salud financiera explicada con motivo de la ampliación de capital y cuyo objetivo indudable fue captar recursos económicos, mostrando mediante notas de prensa públicas e informes económicos su fortaleza hasta apenas quince días antes de su intervención; porque es en esa información y en la confianza que generó donde se origina el error esencial en la formación del consentimiento contractual, debiendo pechar con los daños y perjuicios originados a los titulares de valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas, informaciones económicas falsas acreditadas mediante el reciente informe de los peritos del Banco de España de 8 de abril de 2019.

En definitiva, el negocio jurídico se produce respecto de unas acciones del Banco Popular S.A. para cuya contratación el consentimiento del actor se ha formado a través de una información suministrada por el propio Banco Popular S.A, quien además las pone en el mercado secundario para que sean adquiridas y con ello ya adelanta aunque de forma abstracta, al no concretarse la parte vendedora en ese momento, su propio consentimiento contractual como vendedor, habiéndose beneficiado directamente del precio de las acciones, de tal modo que afecta al Banco Santander S.A (como sucesor universal de Banco Popular S.A) el principio de relatividad contractual, que no puede apreciarse con carácter absoluto en estas circunstancias, mucho menos a la vista del artículo 3.1 del Código Civil y de las características que se dan en la contratación bursátil, en la que es habitual la intermediación para adquirir productos de terceros.

Teniendo presente tal doctrinal legal y jurisprudencial, aplicada al supuesto objeto de apelación, ha de estimarse que concurren, todos y cada uno de los requisitos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de suscripción de las acciones. Insistimos por su evidencia que, como norma general en la cultura ordinaria del ciudadano medio, se conoce qué es una acción de una sociedad anónima, su riesgo y el modo de fluctuar su valor -volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado- sin que sea este el fundamento del error que se alega. Pero, todo ello, no es óbice a que la información del folleto de emisión de nuevas acciones para su suscripción pública sea un dato fáctico trascendental y deba ostentar los requisitos fijados antes. No se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones :1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor una situación de solvencia económica, además con unas perspectivas que no son reales. 2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta tal punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad cuya viabilidad es dudosa. 3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimientos (dividendos), la comunicación pública de su futura y próxima rentabilidad, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, datos de rentabilidad inciertos y próxima generación de beneficios inviable, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros) 4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor. No cabe reprochar a la parte demandante falta de diligencia, pues nos encontramos ante la suscripción de emisión de acciones nueva por oferta pública, donde se divulga un folleto informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, sin que sea exigible una labor de investigación o comprobación de tales datos, como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no; pues, caso contrario, estaríamos dando prevalencia a una desconfianza en el propio sistema, totalmente contrario, precisamente, a todo el proceso de control y supervisión fijado por la Ley, generador de la confianza y seguridad jurídica del inversor. 5º) Por otra parte, no puede desconocerse la distinta condición de las partes y la relación existente entre ellas, en orden a valorar la excusabilidad del error, según se viene insistiendo. De un lado, el demandante, cliente minorista. De otro lado, el Banco, profesional del ramo y a quien es exigible la diligencia propia de tal condición, diligencia que no se acredita en el caso de autos, tanto por lo ya señalado, como porque no consta haber ofrecido la más mínima información sobre el posible riesgo de la operación. En tales circunstancias no puede decirse que las partes están en una situación equivalente.

III.-SOBRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA ENTIDAD DEMANDADA. La acción indemnizatoria de daños y perjuicios, como en cualquier otra, tiene que constatarse una adecuada relación de causalidad entre la inveracidad del folleto y la pérdida económica por la compra de las acciones.

Pero no es necesario, como en nuestro caso, que la decisión de comprar las acciones provenga de una detenida lectura del folleto por parte del comprador. En absoluto, ya que la función de todo folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos de modo que esa información llegue, por diversas vías, a los potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse.

De ahí que, en principio, y tratándose de un pequeño inversor debe entenderse que su decisión de compra de las acciones proviene de esa opinión generalizada creada por el folleto salvo, claro está, prueba en contrario. Considera esta apelante que puede estimarse la relación de causalidad entre la decisión de invertir en acciones de la entidad demandada en el mercado secundario, aunque después de haberse agotado la Oferta Pública de Suscripción, lo que hace pueda estimarse la responsabilidad de la referida sociedad en la medida en la que todavía los operadores del mercado, incluidos los pequeños inversores, la única información real que tenían acerca de la situación económica de la sociedad era la que estaría publicitada en el folleto con motivo de la Oferta Pública de Suscripción, no pudiendo achacarse al Sr. Ruperto la obligación de tener que conocer la verdadera situación económica del Banco Popular, cuando los rumores de la mala situación eran desmentidos por el propio Banco y Organismos reguladores hasta apenas dos semanas antes de su intervención y cuando los verdaderos número económicos del Banco intervenido se vienen a conocer casi definitivamente el 8 de abril de 2019. A la luz de estos hechos, se debe determinar que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas que reflejaba el propio emisor, no eran reales, no reflejaban la imagen de solvencia hacia el futuro que publicitaba y divulgaba, ni la situación económica financiera real, y en todo caso, dados esos dos datos objetivos, demostrativos, en resumen, de la incorrección y falta de veracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase que

Evidente es que no basta cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma deber ser veraz, objetivo y fidedigno y respecto a la imagen de solvencia de la demandada se ha demostrado que lo informado no era real. Poco cabe añadir ante la contundencia de los datos económicos ahora notorios del Banco Popular. Resulta claro que Banco Popular S.A. ofreció una imagen de solidez y solvencia durante la OPS del año 2016 y que mantuvo hasta casi los días previos de su intervención, que era muy distinta a la real. Actuación que no sólo infringía las normas sectoriales sobre el deber de información ( artículo 37 de la Ley de Mercado de Valores), pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera , sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito, artículos 7 y 1.258 del Código Civil.

La acción subsidiaria planteada en la demanda a la principal, es una acción fundada en el artículos 1.101 y siguientes del Código Civil, que obliga a indemnizar los daños causados a los que incurren en el cumplimiento de sus obligaciones en dolo, negligencia o morosidad, o las contravengan de cualquier otro modo y el artículo 1.124 del Código Civil. Y ello por razón de que entre las partes litigantes cabe apreciar la existencia de una relación de carácter contractual, puesto que entre el adquirente de los títulos y el emisor nace y existe un negocio jurídico obligacional de naturaleza contractual. Para el ejercicio de esta acción de responsabilidad por incumplimiento contractual deben concurrir los siguientes presupuestos: a) incumplimiento de obligaciones por parte del Banco; b) imputación subjetiva del incumplimiento al Banco; c) la producción de un daño; y d) la relación de causalidad entre el incumplimiento de Banco Popular y el daño producido. A juicio de esta representación consta la preexistencia de la obligación del Banco Popular S.A., su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos. La reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del artículo 1.101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamada una constante y reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo; la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir una conducta culposa entendida en sentido.

Motivos de apelación que se desestiman.

Sobre la legitimación pasiva del Banco de Santander en la que sigue insistiendo el recurrente sobre la base de la existencia de una relación contractual de compraventa de acciones entre el demandante y el Banco Popular Español, SA nos remitimos a lo expresado en el primer fundamento jurídico puesto que es cuestión resuelta por el TS en sentencia de Pleno de 27 de junio de 2019, argumentos que reiteramos:

' 2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente. Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art.10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302CC).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247Ccom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

TERCERO.- Respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios porinexactitud del folleto informativo de la ampliación de capital en la OPS del año 2016 del Banco Popular conviene recordar que el actor recurrente adquirió las acciones en el mercado secundario casi un año más tarde de la ampliación de capital de 2016 haciéndolo a finales de mayo y principios de junio de 2017, en fechas muy próximas a la resolución del banco siendo que previamente se habían producido hechos notorios y muy relevantes que afectaron a la continua salida de depósitos de la entidad bancaria y al deterioro progresivo de la situación de liquidez del referido banco.

En efecto con posterioridad a la ampliación de capital de mayo de 2016 se produjeron los siguientes hechos relevantes y acontecimientos públicos y notorios sobre la situación del banco:

El 3 de febrero de 2017 se publicó una nota de prensa en la que se indicaba que Banco Popular presentaba una pérdida contable de 3.485 millones. El 20 de febrero de 2017 el Consejo de Administración de Banco Popular procedió a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016 reflejando un resultado negativo de 3.485 millones de euros.

El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a : 1) la insu?ciencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insu?ciencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto ?nal se anunciará en el 2T2017 y 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016.

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros

En el propio informe del Banco de España de 8 de abril de 2019 aportado en esta alzada se destaca la relevancia para el desenlace final de los siguientes acontecimientos (folio 239 del informe):

El Hecho Relevante (HR) relativo a los trabajos de Auditoría interna de 3 de abril de 2017 (reexpresión de cuentas anuales), la celebración de la Junta de Accionistas de 10 de abril de 2017.

La cobertura de los medios de comunicación sobre el Banco Popular, especialmente intensa a lo largo del mes de mayo, destacando las noticias de 11 de mayo sobre la venta del Banco Popular, coincidiendo los analistas en el gran impacto que ello supuso en la evolución de la situación de liquidez del Banco, y la noticia de 15 de mayo sobre inspecciones al Banco Popular.

Declaraciones del Presidente de la Junta Única de Resolución a Bloomberg en TV el día 23 de mayo de 2017.

La noticia de la agencia Reuters el 31 de mayo de 2017 según la cual la Presidente de la JUR había comunicado que estaban haciendo preparativos para el caso de que hubiera que resolver el Banco Popular.

Las rebajas continuadas de calificación crediticia por las agencias de rating, la última de ellas el 6 de junio de 2017 donde DBRS, última agencia que mantenía el grado de inversión al Banco Popular se lo retira.

Todos estos hechos que determinaron las salidas masivas de depósitos el 11 y 31 de mayo de 2017 llevaron a que la cotización en bolsa de las acciones del Banco Popular presentara una inflexión negativa. Esos días 11 y 31 de mayo de 2017 se había producido la publicación de la noticia de la posible venta del Banco Popular e intervención de la JUR (organismo europeo encargado de la resolución de entidades de crédito).

Consta igualmente que desde la ampliación de capital hasta la fecha de la inversión objeto de litis las acciones del Banco Popular habían perdido la mitad de su valor.

Cierto es que el Banco Popular iba desmintiendo las noticias y rumores que se iban produciendo para parar la fuga de depósitos y pérdida de valor de la acción en bolsa, lo cual debía conducir a extremar la cautela del inversor observando una mayor diligencia y no realizar e incrementar su inversión en acciones de una entidad bancaria que generaba múltiples incertidumbres y dudas sobre su liquidez y solvencia a todos los operadores del mercado financiero.

En este contexto de alarma e inseguridad la inversión en acciones del Banco Popular en dichas fechas se configura como una operación de alto riego, y por tanto especulativa, pues serían mayores las ganancias en caso de remontada de la cotización de la acción.

En consecuencia, cierto es que la información ?nanciera que el Banco Popular suministró a sus clientes al ofertar las acciones en la operación de ampliación de capital no respondía en absoluto a la imagen ?el de solvencia que pretendía transmitir y así en el informe emitido, con fecha 8 de abril de 2019, por los peritos del Banco de España designados en las Diligencias Previas 42/2017 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4. ilustra de que las cuentas anuales que se re?ejan en el folleto de la ampliación de capital no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasi?cación de las operaciones re?nanciadas en dudoso, así como la existencia de estimaciones demasiado optimistas que invalidaban las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia previstas en el folleto mas en el caso de autos la información inexacta sobre la situación económica y financiera de la entidad emisora de las acciones suministrada con ocasión de la ampliación de capital en el folleto informativo no es causalmente relevante en la producción del daño, de la total pérdida de la inversión realizada por el recurrente, pues al tiempo de las compras de las acciones objeto de litis, ya era pública y notoria la situación del banco que dio lugar a la resolución de la entidad justo pocos días después de la compra de las acciones, tras las masivas retiradas de depósitos consecuencia del conocimiento público de la débil situación de la entidad financiera. Criterio este mantenido por la AP de Zaragoza, Sec.5ª en sentencia de 4 de enero de 2021 y por la AP. de Valladolid, Sec.3ª respecto de las compras posteriores al l3 de abril de 2017, en la S.S. 131/2019, 175/2019, y 533/2019 de Sec. Tercera, 229/20 y 234/20 de Sec. Primera AP. Valladolid, entre otras).

De modo que quien compró las acciones del Banco Popular en esas fechas próximas a la resolución del banco no puede decirse que desconociera que el banco atravesaba una muy complicada situación económica y financiera y las deficiencias e inexactitudes del folleto informativo de la OPS, nada tienen que vez con las circunstancias concurrentes en el momento en que fueron compradas por el recurrente y quedaba tan alejado de la situación financiera del banco en el momento de la compra de las acciones que no podía erigirse en la fuente de información y conocimiento en base a la cual el actor habría comprado las acciones litigiosas.

Por lo que ciertamente no es el caso en el que la inversión fallida traiga causa de la información facilitada en el folleto informativo pues, como expresa el juzgador a quo, las informaciones económicas de que disponía el actor cuando compra las acciones no eran ya las contenidas en el mismo, sino que era ya público y notorio que la situación económica del banco no se correspondía con su contenido. Es decir la adquisición de las acciones tuvo lugar en fechas tan alejadas en las que el inversor ya no podía confiar razonablemente en que las informaciones financieras del folleto sobre el banco respondieran a la realidad existente en el momento de la compra.

En su consecuencia, el recurso de apelación se desestima.

CUARTO.- No procede imponer las costas de la alzada al recurrente no obstante la desestimación del recurso de apelación por concurrir serias dudas de derecho como lo evidencia la jurisprudencia menor contradictoria existente sobre esta materia de venta de acciones del Banco Popular tras la ampliación de capital de mayo de 2016 ( arts. 398 y 394LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ruperto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 29 de marzo de 2019 en los autos de Juicio Ordinario nº 896/2018, que confirmamos sin que procede hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.