Sentencia CIVIL Nº 134/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 26/2022 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00134/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2011 0003915

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001394 /2020

Recurrente: Teofilo

Procurador: JOSE MARIA SOTO CONTRERAS

Abogado: JUAN CARLOS GARCIA GARCIA

Recurrido: Víctor, María Inés

Procurador: , MARIA HERRERA DIAZ-AGUADO

Abogado: , MANUELA TORRES CALZADA

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 134/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de febrero de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento Ordinario N º 1394/2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala N º 26/2022;han sido partes en este recurso: como demandante-apelada DOÑA María Inésrepresentada por la Procuradora Doña Maria Herrera Díaz-Aguado y bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada y como demandado-apelanteDON Teofilorepresentado por el Procurador Don José Maria Soto Contreras y bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos García García y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 19 de noviembre de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DOÑA María Inés frente a D. Teofilo y, en consecuencia, DECLARO la privación de la patria potestad de D. Teofilo sobre su hijo Víctor, así como la suspensión del régimen de visitas del progenitor con el menor establecido en la Sentencia nº 465/12 dictada por este Juzgado el 2 de julio de 2012 en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos nº 555/2011. No ha lugar a expresa imposición de costas. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando la de instancia, y para que se estime el presente recurso, se dicte otra que se siga reconociendo a nuestro mandante la patria potestad para con su hijo y un régimen de visitas progresivo sirviendo en principio el centro Aprome como punto de encuentro; y todo ello, dada la naturaleza de la materia, sin imposición de costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación en base a las consideraciones que formula y suplica se dicte resolución por la que, desestimando el recurso, se confirme la sentencia de 19 de noviembre de 2021 en todos sus extremos, sobre la base de las consideraciones que en el cuerpo del presente escrito se contienen, con imposición de costas al recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la desestimación del recurso de apelación y mantenerse la sentencia en los términos que viene dictada con los pronunciamientos que en ella se contienen tanto en lo que se refiere a la suspensión del régimen de visitas como a la privación de la patria potestad.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día diez de febrero de dos mil veintidóspasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO.

Fundamentos

Primero. -Del planteamiento del litigio en la alzada

La representación procesal del demandado interpuso recurso de apelación el 21 de diciembre de 2021 contra la sentencia 748/2021, de 19 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Salamanca, dimanante del procedimiento ordinario 1394/2020, en la que se acuerda la privación de la patria potestad del progenitor y la suspensión del régimen de visitas con el menor nacido en NUM000 de 2008, establecidas por sentencia 465/2012 de 2 de julio de 2012 dictada en el procedimiento de guardia, custodia y alimentos 555/2012. El recurrente solicita que se mantenga la patria potestad al padre y que se acuerde un régimen de visitas progresivo a través de Aprome.

La demandante se opuso a cada uno de los correlativos del recurso con los argumentos esgrimidos en su escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso interpuesto por el progenitor, ahora apelante, solicitando la confirmación de la sentencia a tenor de la prueba practicada en la vista.

Segundo. -Interés superior del menor

La decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o favor filii.

Este principio ha sido recogido tanto por la legislación supranacional: Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5 b) y 16.); como por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales. Por lo que se refiere a nuestro derecho interno, este principio ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la STS 5817/2009 o la STS 565/2009, ambas de 31 de julio. Así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última sentencia citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989).

La Observación general Nº 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013 analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989). Este interés, debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, y constituye uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, ajustándose y definiéndose de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño... b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado. La evaluación y determinación del interés superior requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.

Siguiendo esta estela doctrinal, la LO 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del 'interés superior del menor', dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Estos criterios habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten. Según la STS 194/2016, de 29 de marzo 'el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 19 de febrero de 2016)'.

Este interés implica que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho. El principio del 'favor filii', obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española ( STS de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1991 entre otras). 'Este principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil)'. ( SAP Alicante 7/2018 de 12 de enero). La Sentencia de la AP Valencia de 21 de febrero de 2011, señala que desde la perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior interés de los niños.

Tercero. -Patria potestad

El artículo 154 Código Civil regula los deberes de la patria potestad. En concreto señala que '... la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes.' El artículo 92.3 CC señala que en la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. El artículo 170 del mismo cuerpo legal establece que 'el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.'

Pues bien, el Tribunal Supremo en distintas sentencias recoge cuales son los requisitos que han de concurrir para la privación de la patria potestad. La STS 621/2015, de 9 de noviembre sintetiza la doctrina de la Sala Primera sobre privación de la patria potestad, siendo recientemente reiterada por la STS 661/2019, de 23 de mayo. Es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. '2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'. Así lo recoge también la STS 315/2014, de 6 de junio. '3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'. '4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).'

Visto lo cual, la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. Para la valoración de si procede o no privar al progenitor de la patria potestad es necesario en síntesis que, por un lado, concurran los siguientes requisitos: 1º.- Incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. 2º.- Que el incumplimiento sea grave y reiterado. 3º.- El interés del menor debe tenerse en cuenta y la privación de la patria potestad debe suponerle un beneficio. 4º.- Amplia facultad discrecional del juez para su apreciación con arreglo a las circunstancias del caso concreto, estando al resultado de la prueba practicada que acredite la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo o hijos.

En el caso que nos ocupa hemos de indicar que la ruptura de la familia se produjo en 2010 cuando el menor contaba con diez meses. Existiendo un episodio de violencia de género por el que el recurrente fue condenado a prisión, prolongada por al menos dos quebrantamientos de condena. Según consta en el Informe emitido por DIRECCION000 el 10 de febrero de 2015, las visitas (dos horas cada 15 días) acordadas en la Sentencia 465/2012, comienzan en junio de 2013 y finalizan en enero de 2015, llevándose a efecto 22 de las 40 visitas posibles. Si bien algunas no se realizaron porque la madre indicó que el menor estaba enfermo, llama la atención como muchas de esas visitas no tuvieron lugar porque el padre se persona en las dependencias del Centro indicando que las visitas con su hijo no tendrán lugar ese día a la hora señalada por motivos personales. Por lo tanto, desde febrero de 2015 hasta la actualidad, siete años, no se ha producido ningún contacto personal ni telefónico y el tiempo efectivo que ha pasado con el menor se circunscribe única y exclusivamente a los diez primeros meses de vida y a 44 horas distribuidas en año y medio.

En el informe de DIRECCION000 de 2015, citado, también consta que los profesionales del Centro orientaron al padre sobre lo inadecuado de su comportamiento con su hijo, dado que a veces, se mostraba muy rígido con el menor durante las visitas obligándole a hacer tareas que el menor no quería y que le provocaban el llanto por sentirse presionado a hacerlas y no poder jugar. Orientaciones que, por otro lado, no aceptó.

De la exploración judicial del menor no cabe lugar a dudas que su hijo le tiene miedo, que no quiere ir con él y que cuando se le plantea la posibilidad de retomar un régimen de visitas se pone a temblar. Además, relata que en una ocasión su padre le golpeó con una correa por estar viendo la televisión y no hacerle caso. También consta haber presenciado enfrentamientos entre la pareja de su madre y su padre que le generan pánico hacia su progenitor. Situación corroborada por la madre en la vista que confirma agresiones y amenazas del demandado hacia su familia, en concreto, hacia su pareja y el hijo menor de ambos.

El Informe del Equipo Psicosocial realizado el 14 de octubre de 2021, si bien no entra a valorar la pertinencia o no de la privación de la patria potestad, lo cierto es que propone la suspensión de las visitas, dado que desde que se realizó el anterior Informe Psicosocial el 7 de abril de 2015, no han existido contactos paterno filiales. En ese informe se indicaba que el progenitor desconocía las necesidades y características de su hijo debido a la ausencia de contacto y de implicación en su cuidado, haciendo responsable de todo ello a la progenitora. El Informe más reciente refiere que el padre se encuentra en situación de inestabilidad laboral, reside en una vivienda cedida por la empresa que le ha contratado para la vendimia en DIRECCION001 (Valladolid) y que no tiene apoyos a nivel familiar porque su familia reside en Estados Unidos desde hace aproximadamente cinco años. En la vista indicó que había estado trabajando sin contrato, no supo indicar cuál fue su salario, indicando que aproximadamente 600 euros, que actualmente vive en Salamanca, en casa de una tía suya y que está recibiendo una prestación por desempleo.

No obstante, el progenitor justifica el fin de las visitas en 2015 con dos motivos, el primero, es el miedo que tiene a la pareja de la madre, que fue condenada por un delito de homicidio en grado de tentativa por haber atentado contra la vida del recurrente. El segundo es que, por un lado, si no abona la pensión de alimentos desde 2015 es porque la madre, que instó la ejecución de sentencia por el impago de pensiones, decidió desistir de la misma (por indicación de su letrada a sabiendas que no iba a conseguir nada según su declaración). Y, por otro lado, no ha podido pagar porque solo trabaja de forma esporádica y la prestación que percibe por desempleo asciende a unos 400 euros. Sin embargo, durante todo este tiempo, de 2015 hasta la actualidad, ni ha promovido procedimiento judicial alguno para retomar las visitas, ni ha hecho un ingreso, por mínimo que fuese, para contribuir a los gastos del menor, como tampoco ha instado ningún procedimiento solicitando una reducción de la pensión a abonar si su situación económica no le permitía hacer frente a la pensión fijada.

Por lo tanto, durante todo este tiempo, la actitud objetiva del padre respecto a su hijo es de una absoluta pasividad. Las pretensiones del demandado y recurrente no surgen en primer lugar ni de forma espontánea por el deseo de retomar y recuperar la relación con su hijo, sino que son recogidas en su contestación, fruto de la respuesta a un procedimiento judicial sobre privación de patria potestad y suspensión de visitas planteado por la madre.

Por consiguiente, en el presente caso, han quedado probados graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones paterno-filialespor parte del progenitor prolongados en el tiempo, haciendo dejación total y absoluta de sus funciones con desatención tanto afectiva como personal y económica, sin causa justificada, quedando seriamente afectada la relación paterno-filial. No tendría sentido, por ir en contra del interés del menor que, quien se ha desentendido gravemente de su hijo, conserve, facultades de decisión sobre él derivado del ejercicio de la patria potestad;quedando ampliamente justificada la suspensión del régimen de visitas y la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de su rehabilitación cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170 in fine del Código civil ).

Cuarto. -Costas de esta alzada

Por aplicación del artículo 398.2, en relación con los artículos 394.1 in fine y 751 LEC, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible del interés debatido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Teofilo contra la sentencia 748/2021, de 19 de noviembre, confirmando la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin especial mención a las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.