Sentencia Civil Nº 134, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 376 de 26 de Abril de 2000

Fundamentos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00134/2000

Rollo: MENOR CUANTIA 376 /1998

SENTENCIA N° 134/2000

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANTONIO-J. GUTIERREZ R.-MOLDES

CÉSAR AUGUSTO PÉREZ QUINTELA

FCO.JAVIER VALDÉS GARRIDO

En PONTEVEDRA, a veintiseis de Abril de dos mil.

 Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 10 de Vigo, con el numero 0061 /98, (Rollo de Sala numero 376/98), sobre tercería de mejor derecho, en el que son partes: como apelante C..., representada por el Procurador D.- José Portela Leiros, asistida del Letrado D.- Miguez Fernández-Pedrera Gonzalo; y como apelados BANCO E... S.A., representado por la Procuradora Dña.- Montserrat Barreras González y D.- CAMILO, este último en situación procesal de rebeldía; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO-J. GUTIERREZ R.- MOLDES.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Con fecha 27 de mayo de 1998, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo Fallo, literalmente, dice: Estimando la demanda formulada por el Procurador D. Jesús González-Puellas Casal, en nombre y representación de Banco E... contra CAJA D y D. CAMILO, debo declarar y declaro el mejor derecho de la actora a hacer efectivo su crédito reclamado en Juicio ejecutivo n° 340/93, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Santiago de Compostela, por importe de 3.375.051 pesetas por principal más intereses, gastos y costas, sin perjuicio de su posterior liquidación, con el producto de los bienes embargados o que pudieran resultar ejecutados a D. Camilo, y con preferencia a la codemandada Caja Madrid, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración, imponiendo las costas a la demandada opuesta".

 SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por CAJA D..., que fue admitido en ambos efectos, emplazándose seguidamente a las partes litigantes por término de diez días para ante esta Audiencia Provincial; y recibidos los autos en esta Audiencia, correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 6 de julio de 1998.

 TERCERO.- Se personaron en tiempo y forma como apelante CAJA D..., y como apelado BANCO E..., S.A..

 CUARTO.- Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 706 de la LEC sin que por ninguna de las partes se solicitara el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia, se pasaron los autos al Ponente para instrucción por el término de seis días y transcurrido dicho término recayó resolución citando a las partes para sentencia, señalándose para la vista del recurso el día 5 de abril de 2000 y hora de las 10,30, acordándose hacer entrega de los autos originales a las partes personadas, por su orden, por término de cuatro días para instrucción, lo que se llevó a efecto según consta acreditado en autos, habiéndose celebrado la vista el día y hora citados.

 QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

 PRIMERO.- Como cuestión previa procede rechazar el escrito presentado por la parte apelante con fecha 30 de marzo que accedio a la Secretaria de esta Sección la víspera de la celebración de la vista del recurso. Al margen de este retraso final, tanto las alegaciones que contiene como los testimonios que acompaña son absolutamente extemporáneos, por lo que no procede su unión, por razón de tratar de incorporarse en un momento procesalmente inadecuado que además impide su conocimiento por la contraparte. El sistema del recurso de apelación se base en el principio "tantum apellatum quantum devolutum", que con esta aportación resultaría vulnerado, sobre todo cuando, a mayor abundamiento tampoco se reconoce la relación directa de la documentación presentada con este juicio. En consecuencia, al no haber podido resolverse así con anterioridad, se acuerda en la misma sentencia la devolución del referido escrito y testimonios, sin que se tenga en cuenta su contenido.

 SEGUNDO.- Similar quebrantamiento de aquel principio procesal se produce no ya en los hechos sino en las alegaciones del recurso en esta segunda instancia. Es llamativo que la oposición de la demandada Caja ... a la tercería de mejor derecho ejercitada por Banco E... no se basa en los mismos motivos de la primera instancia sino que formula otros completamente nuevos y distintos. En ningún momento anterior, ni tampoco ahora, negó la demandada la preferencia cronológica del crédito de Banco E..., sino que solicitó la desestimación de su demanda por otras dos concretas causas. En primero lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados en la tercería el resto de los demandados ron el juicio ejecutivo promovido por Caja d..., concretamente A... S.A. y Begoña. Y en segundo lugar la impugnación de la cesión de crédito de la que trae causa la demanda ejecutiva de Banco E... por carecer de fecha. Ambas débiles alegaciones fueron razonadamente desestimadas por la sentencia de primera instancia, sin que su acertada fundamentación haya sido impugnada por el recurso, lo que en principio es suficiente para su confirmación.

 El recurso sólo expone dos motivos que desarrollan dos nuevas causas de oposición a la tercería, que no habian sido mencionadas con anterioridad ni en la contestación a la demanda ni siquiera en el resúmen de pruebas, de tal modo que ni la sentencia ha podido pronunciarse sobre ellas ni tampoco el tercerista ha tenido oportunidad de contradecirlas, quedando en indefensión.

El primero de estos motivos es la nulidad procedimental al no haberse dirigido la demanda de tercería contra Begoña, mujer de Camilo, y al igual que este, parte ejecutada en el juicio ejecutivo instado por Caja d.... De nuevo se confunde el concepto de ejecutado por que si bien se trata de una ejecutada por Caja d... no lo es en cambio de Banco E..., por lo que no es común a ambos ejecutantes ni puede discutirse preferencia entre ellos cuando sólo uno tiene crédito. Esta persona carece de legitimación pasiva. Y por otro lado ni consta que sea la esposa del ejecutado común Camilo, ni tampoco se ha acreditado que la ejecución sobre éste afecte a posibles bienes gananciales. Sin duda la extemporaneidad de la alegación acarrea el defecto de prueba. En esencia los argumentos del recurso se refieren a la demanda ejecutiva y la posibilidad de embargo de bienes gananciales sin (demandar a la esposa, pero no a una tercería de mejor derecho en la que la relación jurídico procesal ya está preconstituida entre un tercero, un ejecutante y un ejecutado, cual aquí sucede.

 El segundo motivo, subsidiario, interesa que se haga previo descuento y/o pago puntual de la totalidad de los gastos procesales útiles costeados por Caja d... para la obtención de las sumas embargadas que están siendo objeto de tercería de mejor derecho. De nuevo la extemporaneidad de la alegación impide que prospere pues ni se han justificado los presupuestos exigidos por la jurisprudencia que se invoca que permitan sustentar el enriquecimiento injusto, ni es posible la aplicación de un precepto de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que se reconoce que no está en vigor.

TERCERO.- Por todas las razones expuestas procede desestimar el recurso de apelación y por imperativo del art. 710 LEC se imponen a la parte apelante las costas de esta instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey

FALLAMOS

 Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por C..., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Vigo, en los autos de menor cuantía n° 0061/98, sobre tercería de mejor derecho, la que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

 Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la Corma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ.

 Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

 Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.