Sentencia CIVIL Nº 1340/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 413/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208002421

Recurso de apelación 413/2022 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 281/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012041322

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012041322

Parte recurrente/Solicitante: VOLVO/RENAULT GROUP

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: Rafael Cristobal Murillo Tapia

Parte recurrida: Benjamín

Procurador/a: Margarita Ribas Iglesias

Abogado/a:

Cuestiones: reclamación de daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia. Cártel de los camiones.

SENTENCIA núm. 1340/2022

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

MARTA CERVERA MARTÍNEZ

Barcelona, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

Parte apelante:AB Volvo.

Parte apelada: Benjamín

Objeto del proceso:reclamación de daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia.

Resolución recurrida:sentencia.

- Fecha: 12 de noviembre de 2021.

- Parte demandante: Benjamín

- Parte demandada: AB Volvo.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando parcialmentela demanda formulada por DON Benjamín , contra 'AB VOLVO' ,debo condenar y condeno a la expresada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 9.976,00 €más los intereses legales desde la fecha de la compra del camión, así como la condena al pago de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de la interpelación judicial; sin imposición de costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte antes referida. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 7 de abril.

Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Benjamín interpuso una demanda de juicio ordinario contra AB Volvo reclamándole la suma de 42.228,64 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de un acto de violación de las normas sobre defensa de la competencia. Afirmaba que adquirió el vehículo marca y modelo VOLVO FH480, en fecha de 16/01/2007, por un precio de 96.280 € (83.000 € más 13.280 € de IVA) y un segundo vehículo de la misma marca y modelo, en fecha de 18/07/2007, por un precio de 103.240 € (89.000 € más la cantidad de 14.240 € en concepto de IVA).

2.La demandada se opuso a la demanda alegando:

a) Falta de legitimación activa, por cuanto los adquirentes son las empresas de leasinga través de las cuales la actora contrató.

b) Prescripción de la acción ejercitada.

c) Que la normativa aplicable a la acción por daños ejercitada por la parte actora es exclusivamente la que deriva del art 1.902 CC y no la Directiva 2014/104 ni el RD Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se traspuso la Directiva a la legislación española. Además, alega que la citada normativa tampoco puede ser utilizada para interpretar el art 1.902 CC, a los efectos de lograr el mismo resultado al que se habría llegado si las citadas disposiciones fueran aplicables al caso (señaladamente una presunción en cuanto a la existencia del daño o cualquier inversión de la carga de la prueba).

d) En cuanto a la existencia del daño, que:

i) La Decisión no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones sino que concluye que en su mayoría el intercambio consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos. La infracción consistió en un intercambio de información de alcance muy limitado y la Decisión declaró la existencia de una infracción por objeto, no por efectos.

ii) La Decisión no prueba que las tarifas de precios brutos en España formasen parte del intercambio de información, ni que las tarifas de precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.

iii) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes 'aguas abajo' (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes, aduciendo además la amortización fiscal del sobrecoste.

iv) El informe pericial presentado por la actora carece de valor probatorio alguno. A tales efectos la parte demandada aporta informe pericial económico de la entidad KPMG, emitido en el mes de febrero de 2021 (ratificado y aclarado en el acto del juicio por el Sr. Ernesto).

e) La reclamación de intereses de demora es inapropiada.

3.La resolución recurrida, después de haber rechazado la alegación de falta de legitimación activa y de prescripción, estimó en parte la demanda y condenó a la demandada a los daños que estimó acreditados. Al efecto consideró no acreditada la repercusión del sobreprecio y que la pericial de la actora no ofrece suficiente credibilidad por lo que fijó por estimación el daño en un 5 %.

4.El recurso de la demandada se funda en las siguientes alegaciones:

a) Infracción de las reglas de valoración de la prueba del art. 217 LEC, porque la actora no acreditó haber pagado los camiones.

b) Incorrecta aplicación del art. 1902 CC.

c) Incorrecta aplicación de la regla ex re ipsaen la fijación del daño.

d) Incongruencia extra petita.

e) Incorrecta valoración de las periciales.

f) Subsidiariamente, incongruencia ultra petitaen cuanto a la condena a los intereses legales.

5.La actora se opone al recurso argumentando que no son admisibles los documentos aportados con el recurso, que la valoración de la prueba es correcta y que todos los demás motivos del recurso carecen de fundamento.

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

6.La resolución recurrida considera como hechos probados los siguientes:

'1.-El actor, Sr Benjamín, adquirió el vehículo marca y modelo VOLVO FH480, en fecha de 16/01/2007, por un precio de 96.280 € (83.000 € más 13.280 € de IVA) y un segundo vehículo de la misma marca y modelo, en fecha de 18/07/2007, por un precio de 103.240 € (89.000 € más la cantidad de 14.240 € en concepto de IVA).

2.- En fecha 06/04/2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19/07/2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del TFUE por fijación de precios en el espacio económico europeo desde 1977 hasta 2011 entre los principales fabricantes de camiones entre los que se encuentra la parte demandada.

3.- La demandante presentó la demanda rectora del presente procedimiento en fecha de 23 de enero de 2020'.

TERCERO. Sobre la legitimación activa.

7.El primer motivo del recurso imputa a la resolución recurrida error en la aplicación de las reglas sobre la carga de la acreditación de los hechos en relación con la acreditación del precio del vehículo y afirma que no ha resultado acreditado que el demandante lo llegara a pagar de manera efectiva. Se afirma que la parte actora habría adquirido supuestamente tres camiones de la marca Volvo respecto de los cuales únicamente aporta, respecto del primero de los camiones, la factura de venta del concesionario a la entidad financiera y (ii) la ficha técnica, lo que es insuficiente para acreditar haber pagado de forma efectiva su precio. Y afirma que no es suficiente con el contrato de arrendamiento financiero para estimar pagado su precio, cuando no se ha aportado acreditación del pago de las cuotas.

8.No podemos compartir el punto de vista que expresa el recurso en esta cuestión porque también nosotros compartimos que la prueba de la legitimación activa no exige la acreditación de que el demandante ha llegado a pagar la totalidad del precio del vehículo, sino que basta con la acreditación de que ha llegado a endeudarse con terceros por el precio de compraventa de los mismos, como queda acreditado a partir de los correspondientes contratos de financiación que ha aportado. No es razonable exigir a quien detenta la posesión de los vehículos y a quien aparece en los registros públicos como titular que pruebe el pago de todas las cuotas de leasing, como se apunta en el recurso, cuando no existe indicio alguno de que los contratos se hayan incumplido y se haya instado su resolución. Lo relevante es que está acreditado que la actora se obligó al pago y que la demandada, a través de sus concesionarios, recibió el importe. Lo de menos es que el pago se hiciera directamente o a través de financiación cuando no se ha cuestionado que la actora se obligó con terceros y lo que pueda ocurrir en el ámbito de esa relación jurídica resulta indiferente para la demandada.

CUARTO. Incorrecta aplicación del art. 1902 CC .

9.El recurso afirma que la sentencia presume indebidamente la existencia de causalidad entre la conducta infractora y el daño que se afirma sufrido, sin ninguna razón que lo justifique y basándose en meras conjeturas. Y de la Decisión no se deriva la existencia del daño, de forma que competía al demandante acreditar la existencia de nexo causal.

10.Otro de los motivos del recurso imputa a la resolución recurrida infracción legal, cometida por la sentencia por presumir la existencia de daño y llevar a cabo una ' estimación judicial' del supuesto daño causado al demandante. Estima el recurso que si no se aceptan las conclusions que se derivan de la pericial de la actora la consecuencia debe ser la desestimación de la demanda, no la estimación judicial del daño.Estima que al aplicar una presunción de daño se ha hecho una aplicación implícita y por tanto indebida del artículo 17.1 de la Directiva de Daños y del artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, contra lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil, que impide la aplicación retroactiva de las normas, ya que las prácticas ilícitas cesaron en 2011, mucho antes de la entrada en vigor de esas normas.

Valoración del tribunal

11.En nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567) ya nos hemos pronunciado sobre una parte sustancial de las cuestiones que se plantean en este recurso. A sus consideraciones nos remitimos de forma más extensa y aquí trataremos de resumirlas:

a) En cuanto a la existencia de daño, está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra.

b) Estamos ante una presunción iuris tantumque, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

c) De la propia Resolución de la CE se desprende la existencia de daño, concretamente de sus apartados 82, 85 y 115, aunque su concreta incidencia no haya sido evaluada por la Comisión.

d) La presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada que parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo.

e) De la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50))

f) A la vista de la propia Decisión de la CE, las conclusiones teóricas alcanzadas por el perito de la demandada son totalmente descartables, habiendo podido esta parte, por la facilidad en el acceso a las fuentes de prueba, realizar una pericial partiendo de los datos reales, de los que dispone, para acreditar si en el caso que nos ocupa y atendiendo al tipo de mercado no existió un sobreprecio real, extremos que no negamos a priori, puesto que ya hemos avanzado que estamos ante una presunción iuris tantumrespecto de la cual cabe prueba en contrario. Pero ciertamente la prueba practicada para desvirtuar la presunción ha sido del todo insuficiente a tales efectos, por lo que, probado el daño, debemos proceder a su cuantificación.

12.Añadimos ahora, para dar respuesta sucintamente a las alegaciones del recurso, que:

a) La presunción de la existencia de daño (daño ex re ipsa)aplicada por la resolución recurrida y que también nosotros acogemos, no es una presunción legal sino una presunción judicial, esto es, un simple juicio de inferencia que el juez puede llevar a cabo a partir de los hechos sometidos a su enjuiciamiento. No hay en ello aplicación indebida de normas que no estaban en vigor en el momento en el que acontecieron los hechos. Y la posterior creación de esas normas no han hecho otra cosa que reconocer la fortaleza de la presunción judicial.

b) Que no hayan sido evaluados los efectos de la conducta en el mercado, que es lo que se deduce de los informes aportados con el recurso, no impide apreciar que exista el daño. La razón por la que esos efectos no fueron evaluados se explica porque no eran necesarios para la finalidad exclusivamente sancionadora del expediente.

13. En el cártel de los fabricantes de camiones, como hicimos en la primera de las Sentencias, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567), podemos citar el Informe Smuda, entre otros muchos analizados por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño. Como dijimos 'estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva'.

14. En sintonía con lo expuesto por la juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño, conclusión que no desvirtúa la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (Resaltado añadido)

15. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Esta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85).La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

16. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.

QUINTO. Sobre la alegación de incongruencia extra petita.

17.Se afirma en el recurso que, descartado el informe pericial de la actora y el informe presentado por esta parte, el Juzgador a quoestimó la demanda por pura iniciativa judicial, lo que supone una infracción legal del principio de rogación determinante de la necesaria revocación de la Sentencia.

Valoración del Tribunal

18.No podemos compartir con la recurrente que exista incongruencia por el hecho de que la resolución recurrida no haya resuelto el caso de acuerdo con las periciales de las partes. Los medios de prueba no guardan relación alguna con la congruencia, sino que el objeto del proceso, que determina la congruencia, se nutre delpetitumy de la causa de pedir. Y la causa de pedir la determinan, de forma esencial, las alegaciones fácticas hechas en la demanda y, en mucha menor medida, aquellas alegaciones jurídicas fundamentadoras de las pretensiones.

19.Con lo que está relacionado el presunto defecto que el recurso imputa a la sentencia es con el principio de aportación de parte (no con el principio dispositivo). El principio de aportación (judex judicat secundum alega et probata partium) tiene dos manifestaciones, según se proyecte sobre las alegaciones o sobre la prueba. En el primer ámbito se trata de un principio fuerte, prácticamente inderogable, que es acogido por prácticamente todos los ordenamientos procesales; en el segundo, admite moderaciones, por más que en nuestro ordenamiento también es un principio fuerte, esto es, que conoce muy pocas excepciones, ante la prevención con la que nuestro legislador admite las iniciativas probatorias al juez.

20.Pese a ello, el juez no está desprovisto de instrumentos probatorios y uno de ellos consiste en la introducción en el proceso de las máximas de la experiencia humana adquirida. Por tales se entienden los juicios de inferencia o valor que es posible efectuar a partir de los hechos conocidos en el pleito. Tales máximas de la experiencia comúnmente se suelen introducir en el proceso a través de la prueba pericial pero nada impide que el juez pueda también introducirlas, si está en disposición de hacerlo, esto es, si su propia experiencia práctica le ha permitido adquirirlas.

21.Las máximas de la experiencia humana permiten al juez valorar otros medios de prueba, y particularmente la pericial, que en sustancia es un medio de prueba pensado para suministrar al juez las máximas de las que pueda carecer. Así se explica que en algunos ordenamientos procesales, como ocurre en el italiano, la pericial está concebida como 'consulenza', esto es, como un auxilio al juez y que existan amplias posibilidades de introducirla de oficio.

En suma, la pericial es una prueba cuya finalidad esencial consiste en introducir en el proceso las máximas de la experiencia de las que el juez puede carecer, pero nada impide que esos juicios de valor pueda hacerlos por sí mismo el propio juez.

21.Tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento del daño es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.

22. Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre las máximas de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso.En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico.

23.Por tanto, es todo lo contrario de lo que ha entendido la recurrente. El punto de partida no debe ser la pericial sino que es el juez, respecto de cuyo criterio la pericial tiene una función completamente accesoria o auxiliar. Por consiguiente, ni existe incongruencia en la actuación del juzgado cuando decide prescindir de los criterios expuestos en las periciales ni tampoco irregularidad de clase alguna.

24.Lo que sí que debe existir es prudencia en la forma en la que acuda el juez al procedimiento estimatorio, para evitar una discrecionalidad excesiva que puede comportar falta de seguridad jurídica. Esa prudencia determina que la regla general no debe ser el juicio estimatorio sino que deben agotarse los que pueden considerarse como medios ordinarios, esto es, aquellos instrumentos probatorios que permitan llevar a cabo un juicio más concreto. De manera que solo cuando las dificultades probatorias impidan un resultado probatorio aceptable está justificado que se pueda acudir al método estimativo.

25.Como recordábamos en las Sentencias del cártel de los sobres, Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:184), por todas, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad:es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

26. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1:

'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

27. En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone:

'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

28. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

29. Lo dispuesto en los textos referidos, como hemos anticipado, no resulta de directa aplicación en nuestro caso por razones de orden temporal. No obstante, los que sí que resultan de aplicación son los principios generales que informan esa regulación, que no son sustancialmente distintos a los que rigen el derecho de daños tanto en nuestro país como en los de nuestro entorno. Constatada la existencia efectiva de daños, es preciso confiar en el órgano jurisdiccional para su resarcimiento efectivo cuando los problemas de cuantificación o de enjuiciamiento del nexo de causalidad así lo justifiquen. Ese criterio no es ajeno a nuestro ordenamiento pues informa el art. 1103 del Código Civil y ha informado la práctica de nuestros tribunales.

SEXTO. Sobre la valoración de la prueba y la cuantificación del daño.

30.El recurso afirma que la resolución recurrida ha valorado incorrectamente su pericial con la única finalidad de justificar la apreciación judicial del daño. Alega la recurrente que la sentencia impugnada ha desechado la pericial presentada por su parte deduciendo de su informe pericial conclusiones distintas a las expuestas en él y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica, lo que determina que ha violado el art. 348 LEC al prescindir del contenido del dictamen, cuando es el único informe que consta en autos que respeta las exigencias de nuestra jurisprudencia (STS sobre el cártel del azúcar) y las directrices contenidas en la Guía Metodológica de la Comisión europea.

31.El recurso afirma que KPMG realizó en la Parte I del informe pericial una comparación diacrónica temporal con el objetivo de contrastar científica y cuantitativamente la hipótesis de si cabe apreciar un sobrecoste en el precio pagado por los compradores de camiones en España. Se tomaron los datos correspondientes al precio neto de los camiones (que es la variable 'Net Sales') calculada a partir del precio de venta efectivo al concesionario menos determinadas provisiones, por entender que dicho criterio es el que mejor refleja los precios netos efectivos pagados por los camiones. En esencia, las claves del informe de KPMG son cuatro:

(a) El informe de KPMG tendría como premisa la inexistencia de daño y la ausencia de dependencia entre los precios brutos y precios netos. Los peritos llevan a cabo una cuantificación del supuesto daño causado al Demandante con independencia de la interpretación que se haga de la Decisión y comparando transacciones durante el periodo de la infracción y transacciones posteriores a dicho periodo. El resultado de tal diferencia es un 0,69% y -0,27% estadísticamente no significativos (dependiendo de la clase de camión del Demandante).

(b) KPMG utiliza precios netos de venta fabricante-distribuidor (net sales), por ser datos proporcionados por la demandada.

(c) La no utilización de datos anteriores al año 2003. La Sentencia se sirvió de la excusa de la antigüedad de las transacciones para liberar al Demandante de probar el pago efectivo del precio de los camiones. Si utilizamos la misma vara de medir para demandante y demandado, el hecho de que KPMG no utilizara datos de transacciones anteriores a 2003 no puede servir para rechazar su pericia, máxime cuando KPMG analizó 8 años para la confección del escenario 'con infracción' (2003-2010) y 6 años para la confección del escenario 'contrafactual' (2011-2016) de conformidad con el punto 39 de la Guía Metodológica .

(d) Lo 'inasumible' de que el resultado del ejercicio comparativo sea 0.

Lo primero que hay que decir es que el resultado del ejercicio econométrico de KPMG no es 0, sino 0,69%. Es decir, la demanda deducida de contrario podría ser parcialmente estimada si se concediese al Demandante una indemnización del 0,69% para los vehículos para los cuales aplica dicho porcentaje.

En segundo lugar, negar la validez de un informe pericial técnicamente fundado solo porque su resultado conllevaría la desestimación íntegra o sustancial de la demanda y, en su lugar, estimar judicialmente el daño en un 5% de sobreprecio cuando el demandante no presenta una hipótesis razonable (como es este caso), tiene tres consecuencias claras:

(i) Desde un punto de vista mixto procesal-material (conforme a la naturaleza mixta de las presunciones), el enfoque adoptado por la Audiencia Provincial de Pontevedra supone el establecimiento de una presunción absoluta de daño de naturaleza iuris et de iurey sin posibilidad de prueba en contrario (lo que es incluso contrario a la Directiva de Daños, que establece una presunción iuris tantumde que toda conducta contraria al Derecho de la competencia causa daños);

(ii) Desde un punto procesal, se coloca al demandando en una situación imposible de indefensión porque no se le permitiría obtener una sentencia desestimatoria en ningún caso, en tanto que la debida contraposición de pruebas se sustituye por una suerte de convicción interna del órgano judicial que no tiene apoyo probatorio; y, en definitiva,

(iii) Desde un punto de vista estructural y sistemático, se subvierte el sistema procesal civil para, despreciando el principio dispositivo y de justicia de rogada, y convertirlo en lo que no es: una suerte de sistema inquisitorial en el que la actividad probatoria de las partes es sustituida por la convicción personal de quienes integran el órgano jurisdiccional, independientemente de si dicha convicción es o no acertada. El resultado que se alcanza es que, en la práctica, ningún juzgado o tribunal ha sido capaz de desestimar una de estas demandas sobre la base de inexistencia de prueba del daño en el caso concreto (con independencia de la generalidad). Y la subversión del sistema procesal civil es clara cuando no existe nada en los llamados 'pleitos de camiones' que los conviertan en una categoría especial dentro del sistema jurídico según el cual cualquier demanda de daños puede ser desestimada por falta de prueba salvo que se trate de camiones, en cuyo caso, independientemente de la actividad probatoria de las partes, siempre conseguirás al menos un 5%, lo que en principio puede parecer un porcentaje muy bajo en el contexto de un solo procedimiento pero realmente tiene un impacto excesivamente gravoso para los demandados cuando el número de productos afectados asciende a centenares de miles, como es el caso del 'pleito de camiones'.

Valoración del tribunal.

32. A muchas de las cuestiones a las que se hace referencia en este motivo del recurso ya hemos dado respuesta en el fundamento anterior, de mantera que nos remitimos a lo dicho en el mismo para no entrar en innecesarias reiteraciones.

También en este punto creemos que las conclusiones alcanzadas en nuestra Sentencia de 17 de abril de 2020 , antes citada, nos permiten afrontar las cuestiones que se suscitan en este pleito en este punto. Tales conclusiones fueron las siguientes:

a) El punto de partida se encuentra enla dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa, lo que es puesto de manifiesto por la propia Comisión Europea. Ello nos obliga a partir más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que implica una gran inseguridad, si bien esa inseguridad no puede impedir que se procede a la cuantificación cuando lo que es seguro es que existe daño.

b) Esas dificultades justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo pero admisible como es la cuantificación por estimación del tribunal el ( art. 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ). Lo que no justifican esas dificultades es que la demanda pueda resultar desestimada.

c) En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido. Y, en tal sentido, las periciales de las partes pueden tener un gran valor, si bien el tribunal no puede descansar exclusivamente en las mismas la tarea que entraña la cuantificación. La función de las periciales consiste en suministrar al tribunal criterios de inferencia lógica.

33.Ninguno de los informes periciales aportados por las partes nos permiten hacer una cuantificación del daño de acuerdo con los criterios expuestos en la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio publicada por la Comisión Europea. La pericial de la parte actora (Sr. Aureliano) porque se limita a exponer con carácter general los criterios que afirma aplicar pero no expresa con el debido detalle cuáles son los datos que fundamentan sus conclusiones, que más bien parecen obedecer a un criterio estimativo que a los métodos de análisis que afirma aplicar.

34. En cuanto al informe pericial de la parte demandada, por la escasa fiabilidad de los datos que toma en consideración para hacer aplicación del método de análisis de regresión econométrica. Tal y como en la propia pericial se expresa, los datos se han obtenido por los peritos de lo que la propia parte les ha facilitado y han tenido que acudir a la comparación de precios netos de venta a los concesionarios porque la demandada no dispone de precios brutos fiables, esto es, que sean realmente precios de mercado, y los precios netos presentan una amplia dispersión, que incluso puede superar los 20.000 euros por vehículo, aparte de fijarse mediante la negociación con cada uno de los concesionarios. En nuestra opinión, aunque el método utilizado pueda parecer inobjetable técnicamente y se encuentre dentro de los que la Comisión recomienda, ello no es suficiente cuando los datos respecto de los cuales se aplica presentan tan escasa fiabilidad.

35. La situación expuesta nos lleva a considerar justificada la opción por la estimación judicial del daño. Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, acudir a la estimación judicial del daño de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión es un criterio razonable, tal y como ha entendido la resolución recurrida haciendo aplicación de otros precedentes nuestros. Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.

3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente.

4º) Ni el informe de la actora ni el de la demandada han aportado datos reales sobre la situación del mercado antes y después de la actuación del cártel que nos permitan conocer su incidencia real sobre los precios.

5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño 'cero' (o próximas a '0') mantenida por la parte demandada, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.

36.Aunque en resoluciones posteriores ( nuestra Sentencia de 18 de julio de 2022, recaída en Rollo 1762/21) hemos considerado razonable un porcentaje incluso superior al del 5%, dos razones nos impiden modificar en ese punto el pronunciamiento de instancia:

Primera, que no haya existido recurso de la parte actora.

Y segunda, que tampoco su pericial ofreciera datos que nos permitieran corregir al alza ese juicio estimatorio.

SÉPTIMO. Devengo de intereses.

37.La parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el lucro cesante que vendría configurada por los intereses legales de la cantidad que se reclama como daño emergente desde la compra del camión, cantidad de la que el actor no pudo disponer desde la compra, pretensión que fue estimada por la resolución recurrida.

38.Frente a tal pronunciamiento, alega el recurso que se está produciendo una sobrecompensación que descansaría en que la sentencia concede al demandante una indemnización en concepto de intereses fijando el ' dies a quo' del devengo en un momento en que el demandante no habría desembolsado el precio de los camiones objeto de este procedimiento.

39.Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

40.Aunque los términos formales del pronunciamiento recurrido puedan hacer pensar que existe la sobrecompensación que el recurso denuncia como inadmisible, en realidad la misma no existe ya que la condena a intereses moratorios propiamente tal es distinta a la sobreindemnización que también toma como referencia los intereses legales, aunque corresponde a un concepto distinto, ya que en este caso lo que se pretende resarcir es la pérdida de valor del dinero, no el daño derivado del incumplimiento. Por tanto, tampoco este motivo del recurso puede ser estimado.

41.Es relevante para fijar esa indemnización el momento en el que el comprador adquirió los vehículos y es irrelevante el momento en el que abonó las cuotas correspondientes al contrato de financiación que suscribiera, ya que los costes de ese contrato corrían de cuenta del comprador. Como asimismo resulta irrelevante si llegó a abonar de forma efectiva la totalidad de las cuotas cuando no se ha acreditado que no lo hiciera y, en suma, de ello se derivarían consecuencias que quedan limitadas al ámbito del mismo.

OCTAVO. Costas.

42.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas, al haberse desestimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por AB Volvo contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 12 de noviembre de 2021, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en sus propios términos, con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.