Sentencia CIVIL Nº 1346/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 647/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/023907
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0023907
Recurso apelación oposición medidas en protección de menores LEC 2000 / Adin.bab.ap.2L
647/2019 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Procedimiento ordinario 638/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luisa
Procurador/a/ Prokuradorea:VANESSA DIAZ MANZANO
Abogado/a / Abokatua: FAUSTINA MERCEDES ROMAN NAVA
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES MUÑIZ ESTANCONA
S E N T E N C I A N.º 1346/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 638/2015
del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de Dª. Luisa , apelante -
demandada, representada por la procuradora D.ª VANESSA DIAZ MANZANO y defendida por la letrada D.ª
FAUSTINA MERCEDES ROMAN NAVA, contra DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA , apelada - demandante,
representada por la procuradora D.ª MONICA DURANGO GARCIA y defendida por la letrada D.ª MARIA
MERCEDES MUÑIZ ESTANCONA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de enero
de 2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida de fecha 14 de enero de 2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Monika Durango en nombre y representación de la Excma. DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA contra doña Luisa , siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la privación total de la patria potestad de doña Luisa sobre su hija menor Mercedes .

Asimismo, se suprimen las visitas entre la demandada Doña Luisa y la menor Mercedes .

Todo ello, sin expresa imposición de las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 647/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Luisa se alza contra la sentencia dictada en procedimiento seguido a instancia de la Diputación Foral que estima la demanda y le priva de la patria potestad de la menor Mercedes y suprime las visitas, con el postulado de anulación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda y deniegue la privación de la patria potestad de la menor, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- El interés del menor es el principio rector de la patria potestad. En este sentido en las STS. 30 de abril de 1991 , RJ. 3108, y 25 de junio de 1994 , entre otras, dicen que la patria potestad, en su configuración actual está concebida como conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo referente a su sostenimiento y educación y tiene como fin último el beneficio e interés de los hijos, que constituye el principio rector de su ejercicio y que impone a los padres, entre otras obligaciones, velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral ( art.154 C.C .). El incumplimiento grave de estos deberes puede dar lugar, según determina el art. 170 C.C ., a la privación total o parcial de la patria potestad, sin perjuicio de su recuperación cuando cese la causa que la motivó, habiendo precisado el Alto Tribunal en la St. antes citada de 30 de abril de 1991 y en la ulterior de 23 de enero de 1993, RJ. 478, que la privación debe acordarse con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad en los casos de imposibilidad moral y física de su ejercicio, sin profundizar si el incumplimiento es o no voluntario porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación el dato fáctico del incumplimiento de los deberes que le son inherentes, dado que lo que importa es el bien de los hijos. En la misma línea, sentencias ulteriores como las de 12 de julio y 11 de octubre de 2004 , la primera de las cuales destaca que la medida debe adoptarse en beneficio de los hijos, pues así resulta del art 39.2 CE , que impone a los poderes públicos una actuación integral que asegure la protección de aquellos y del art. 154 que exige el ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos y el art. 170.2 que condiciona la recuperación al beneficio de aquellos y señala que la privación de la patria potestad total o parcial no constituye una sanción perpetúa sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó como resulta del art. 170.2 CP .

En fechas más recientes, la STS nº 315/2014 de 6 de junio de 2014, recurso 718/2012 , que estima el recurso de casación contra sentencia de apelación que revocó la de primera instancia que había privado de la patria potestad a los progenitores del menor, dice: ' En primer lugar, la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo(...) La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

En segundo lugar, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar, es necesario atender, entre otras circunstancias, al tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.(...).

Por lo demás, la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 ).

El resultado de la prueba, que es objeto de un pormenorizado análisis en la sentencia apelada, es conteste en la incapacidad de Dª Luisa para el ejercicio de las funciones parentales respecto a la menor Mercedes , conclusión que se admite implícitamente en el recurso de apelación.

En las alegaciones del recurso se dice que ' Luisa en el año 2015 carecía del nivel de responsabilidad y capacidad suficiente para desempeñar la parentalidad de forma adecuada, tenía catorce años cuando nació Mercedes y había vivido los años previos en situación de cuidados y desatención tal que motivo que se iniciara un expediente para su protección y tutela y parece imposible imaginarse a una niña de 14 años, incluso en situación de cuidado y atención adecuada por parte de su entorno familiar (...) que pudiera tener responsabilidad y capacidad para desempeñar la parentalidad de forma adecuada.' Y la incapacidad de D.ª Luisa para el ejercicio a la patria potestad queda plasmada en los hechos probados que se consignan en la sentencia apelada a los que nos remitimos, no obstante lo cual se destacan algunos de especial gravedad como son las dos fugas de Irene llevándose consigo a la menor, la primera, que tuvo lugar con motivo de la notificación de la declaración de desamparo de la menor (OF 17001/2015 de 17 de marzo), se llevo a cabo a los tres días del nacimiento de la niña, cuando ambas todavía estaban ingresadas en el Hospital, saltando por la ventana Luisa con la niña y la segunda después de que Luisa hubiera sido declarada en situación de desamparo (OF 18217/2015 de 17 marzo), cuando Mercedes no había cumplido el mes de vida, estando las dos en régimen residencial en el Hogar ' DIRECCION000 ' saltó otra vez con la bebé en brazos desde una la ventana, en esta ocasión la de su habitación, poniendo en riesgo la integridad física de la menor y la propia.

Y los episodios referidos no constituyen hechos aislados en la vida de la entonces menor Luisa , que tenía abierto un expediente de protección en el servicio de infancia desde el 16 abril 2014, que ya se había fugado de la vivienda familiar varias veces, realizó otras escapadas del Hogar ' DIRECCION000 ' y su conducta era problemática e inadaptada, no estaba escolarizada y tenía comportamientos sexuales de riesgo desde los 13 años, y carecía de un entorno familiar que pudiera ayudar a su normalización.

En cuanto a las previsiones de futuro, pronóstico sobre la adquisición de habilidades necesarias para ejercer las funciones parentales por parte de Luisa , tampoco se discute en el recurso la valoración negativa que resulta de los testimonios de los trabajadores del Servicio de Infancia de la Diputación, Dª Lucía y Dª Marcelina y del Informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito a los juzgados, que coinciden en la gran dificultad, casi imposibilidad, de adquisición por Luisa de las habilidades para atender a las necesidades de la menor y ejercer la patria potestad. En el periodo en el que estuvo ingresada en el Hogar Iparraguirre a donde fue trasladada después de la segunda fuga durante el cual regia un régimen de visitas con visitas diarias supervisadas, no cumplió con las visitas a la menor, y en las visitas que se fueron espaciando en sucesivas OF la referencia de la menor Mercedes era la supervisora del centro y no su madre (y los programas educativos que intentó la Diputación con Luisa no se pudieron poner en marcha porque Luisa no acudió). Y en el informe emitido por el equipo psicosocial se refiere que en la interacción de Mercedes (en el momento de la entrevista tenía 2 años y cuatro meses) con la madre, se aprecian escasas habilidades personales de Luisa con escasa comunicación verbal y no verbal con la niña, que poco después del encuentro Luisa no tiene recursos personales para mantener la interacción y opta por poner videos musicales en el teléfono móvil para entretener a la niña y en las conclusiones se señala que 'valorados el conjunto de circunstancias que han rodeado la dinámica familiar historia vital y trayectoria personal de Luisa se considera que sufre carencias personales que la hacen muy vulnerable y dependiente y que hacen muy difícil que pueda ejercer de forma positiva un acompañamiento integral en el desarrollo de la hija menor(...) y que teniendo en cuenta el mejor interés de la menor, se considera que Luisa no esta capacitada para hacer frente a las necesidades de Mercedes .'.

Así, en realidad, lo que subyace en el recurso es una crítica a la actuación de la Diputación porque estando Luisa bajo tutela de la Diputación no hubiera adquirido las capacidades necesarias para el ejercicio de las funciones parentales.

Pues bien, con independencia del mayor o menor acierto de las actuaciones formativas realizadas por el Servicio de Infancia de la Diputación con Luisa mientras estuvo bajo su tutela, la realidad indiscutida es que Luisa no esta capacitada para ejercer la patria potestad de su hija Mercedes . Y se añade que, como señala la sentencia apelada, no es posible realizar una intervención coactiva y que cualquier intervención requiere una actitud colaborativa por parte de la persona sujeto de la misma e Luisa no solo no colaboró en ninguna medida a su capacitación, sino que la hizó inviable con sus repetidas fugas del Hogar DIRECCION000 , que determinaron a la Diputación a poner fin al acogimiento residencial a los seis meses de la adopción de la medida y su incomparecencia a la cita para la puesta en marcha del Programa Educativo con Adolescentes.

Por otra parte, la menor Mercedes , que ha cumplido cuatro años se encuentra perfectamente integrada en la familia de acogida nuclear y extensa y en el medio escolar y en el social y su interés aconseja dar continuidad a la situación actual.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución contra la que se formula.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta instancia.



CUARTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los arículos citados y demas de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Vanessa Díaz Manzano en representación de D.ª Luisa contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de los de Bilbao en los Autos de procedimiento ordinario nº 638/2015 de que el presente recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta instancia Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0647 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 16 de septiembre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.