Sentencia Civil Nº 135/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 108/2007 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00135/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2007

En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 135

En el Rollo de apelación núm. 108/07, dimanante de los autos de juicio civil divorcio 430/06, que con el número 430/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Oviedo, siendo apelante DOÑA María Luisa , representada por la Procuradora SRA. VALLEJO HEVIA y asistido por el Letrado SR. MENENDEZ GONZALEZ; y como parte apelada DON Luis Enrique , representado por el Procurador/a SR. ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, asistido/a por el Letrado DON JAVIER ALVAREZ ARIAS DE VELASCO; EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.7 de los de Oviedo dictó sentencia en fecha 15-11-06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por los cónyuges Luis Enrique Y María Luisa , por concurrir causa legal de DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) La Guarda y Custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Elisa y Juan Ignacio, de 16 y 12 años respectivamente, se atribuye al padre, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se establece el siguiente régimen de Estancias y comunicaciones de los menores con su madre, amplio y flexible, quedando a lo que acuerde con ellos, y como mínimo:

- Fines de semana alternos, desde 19:00 horas del viernes a 19:00 horas del domingo.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiente la primera mitad de cada periodo a la madre en los años pares y la segunda mitad, en los impares; y el padre a la inversa.

3) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como el del ajuar doméstico, a los hijos menores del matrimonio y a progenitor custodio, por representar aquéllos el interés más necesitado de protección. Domicilio que deberá ser desalojado por la demandada, llevándose -exclusivamente- sus enseres de uso personal y aquéllos otros que decidan ambas partes de mutuo acuerdo.

4) Se fija como pensión de alimentos a abonar por la madre a favor de los hijos menores la cantidad de 500 EUROS mensuales.

5) Se fija como pensión compensatoria a abonar por el demandante a favor de los hijos menores la cantidad de 120 EUROS mensuales para cada uno, en total 240 EUROS mensuales.

Ambas pensiones se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designen los receptores. Habiéndose designado por la demandada como cuenta para ingreso de la pensión compensatoria la nº NUM000 .

Dichas cantidades se ACTUALIZARAN automática y anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya, publicado en el mes de Diciembre anterior a la actualización.

6) NO HA LUGAR a establecer indemnización compensatoria a favor de la demandada, por pérdidas salariales.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29- 03-07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, que disuelve el matrimonio de los litigantes por su divorcio y fija determinadas medidas al respecto, es recurrida por la demandada en cuanto atribuye al padre la guarda y custodia de los dos hijos menores y deniega una indemnización para compensar el trabajo de la citada para la casa por la extinción del régimen económico de separación de bienes, conforme al art. 1.438 del Código Civil .

SEGUNDO.- Aunque la sentencia recurrida alude, de forma quizá pormenorizada en exceso, a la enfermedad de la madre, ello no constituye la razón esencial para otorgar al padre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad (existen otros dos hijos, aunque mayores, si bien uno de éstos, la hija Ana, convive todavía en el hogar familiar) no radica tanto en dicha situación de la madre, aunque sin olvidar su evidente influencia al respecto, sino en la propia voluntad de los cuatro hijos, sobre todo de los tres convivientes, respectivamente de 25, 16 y 12 años de edad, que manifestaron al unísono que querían permanecer juntos, mostrando preferencia a favor de la convivencia con su padre en razón a la notable mejor estabilidad emocional frente a la de la madre, motivada precisamente porque su carácter en estos momentos está lastrado por la enfermedad. Pero sin que tal opción pueda interpretarse, en ningún caso, como demérito en absoluto para la madre, pues los citados tampoco lo mostraron en ningún momento; el propio régimen de comunicación establecido a favor de la citada en la sentencia recurrida, quedando indeterminado a efectos de que madre e hijos puedan comunicar cuando así lo deseen, sin cortapisa alguna, es la mejor demostración de lo que se dice.

Es el interés de los menores, en todo caso superior al particular que pueda ostentar, en este caso, la madre, el que motiva la decisión de otorgar al padre su guarda y custodia; lo que unido a la edad de éstos obliga a que su criterio deba ser tenido en cuenta de forma importante, porque no se trata de una opción carente de lógica o ajena a la real situación familiar en estos momentos, sino que viene igualmente refrendada por los varios informes médicos y psicológicos practicados en el juicio. Se desestima el motivo.

TERCERO.- En cuanto a la compensación económica solicitada por la extinción del régimen económico de separación de bienes, señalado en el art. 1.438 del CC en atención al trabajo para la casa prestado por la esposa durante la vigencia de dicho régimen económico-matrimonial, ciertamente no sólo es un derecho ajeno al que determina el art. 97 del mismo Código , relativo a la pensión compensatoria, sino que es perfectamente compatible con éste, por lo que incide en error la sentencia cuando alude, para desestimar esta pretensión, a que al fijarse pensión compensatoria a favor de la citada, ya se tuvo en cuenta dicha dedicación a la familia, aunque igualmente razone que el cese de la citada en el trabajo activo, como ATS por cuenta del Servicio de Salud del Principado de Asturias, no fue producto de su dedicación a la familia, sino derivada de su enfermedad, además de que durante dichos períodos de excedencia voluntaria los dedicó a realizar estudios de especialización dado que la edad de los hijos no requería tal atención.

Alega la parte apelada la improcedencia procesal de la petición, al considerar que no entra dentro del ámbito propio de este especial juicio matrimonial. La Sala acoge dicho argumento, porque si todo procedimiento especial, como es el presente juicio matrimonial, tiene su propio y específico ámbito, al que no pueden añadirse pretensiones ajenas al mismo, como así lo determina el art. 73.1.2º de la LEC , cuando prohíbe la acumulación de pretensiones o acciones cuando por razón de su materia deban ventilarse en juicios de diferente tipo, en el presente caso, el art. 748.3º de la LEC , en concordancia con el art. 91 del Código Civil y 777, pfo. 1º , de dicha LEC, sólo admite como objeto litigioso del presente juicio las pretensiones de nulidad, separación y divorcio y "las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil", lo que supone que la pretensión fundada en el derecho reconocido en el art. 1.438 del referido Código, en cuanto no comprendida dentro del anterior ámbito, no puede ejercitarse en este especial proceso, sino en el declarativo que corresponda según la cuantía, al no tener señalado criterio por razón de la materia, que sí la tiene todo procedimiento especial, como el presente.

Debe, por tanto, quedar imprejuzgada la pretensión reclamando la compensación económica aludida, pudiendo la parte ejercitarla en aquel otro procedimiento, si a su derecho conviniere.

CUARTO.- La especial naturaleza de las pretensiones aducidas en este recurso conlleva la no imposición de sus costas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA María Luisa , contra la sentencia dictada en autos de juicio civil divorcio, que con el número 430/06 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de los de Oviedo. Sentencia que se confirma sin expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.