Sentencia Civil Nº 135/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 122/2007 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 135/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 122/2007.

AUTOS : Juicio Ordinario nº. 607/04.

En la Ciudad de Cádiz a veinticinco de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 607/04 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la Telefónica España S.A.U., defendida por el Letrado Don Francisco Morillo Velarde, siendo parte apelada Saecón Contratas S.L., representada por la Procuradora Doña María de la O Noriega Fernández y defendida por la Letrado Doña María Dolores García Bernal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 17 de noviembre de 2006 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Que desestimando la pretensión deducida en la demanda interpuesta por el Procurador D. Cayetano García Guillén en representación de la entidad Telefónica de España S.A.U., quien comparece asistida del Letrado Sr. Morillo Velarde, contra la entidad Saecón Contratas S.L., representada por el Procurador D. Luis López Ibáñez y asistida de la Letrado Sra. garcía Bernal, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte actora".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de Telefónica de España S.A.U, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien formuló oposición. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada la demandada. No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día señalado la deliberación y votación conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del recurso debemos dejar sentado que la acción ejercitada por la apelante es la de reclamación derivada de responsabilidad extracontractual, como también que es pacífico, tanto en la instancia como en la alzada, la asunción de los hechos que consisten en que el 30 de abril de 2003 técnicos de la demandante detectaron la rotura del tendido telefónico subterráneo ( cable 12 CBF ) que discurría por la calle Capitán Claudio Vázquez de Ceuta, en concreto entre las cámaras de registro 53 y 54, daño causado como consecuencia de los trabajos de excavación que en el lugar se realizaban por operario/os, no determinado/os de la empresa Saecón Contratas S.L., cuya reparación fue valorada por dicho personal técnico de la empresa actora en 10.677,64 euros, reclamados en el presente procedimiento.

La parte demandada, apelada en esta alzada, sostiene que no era responsable de los daños porque la adjudicataria de las obras de ejecución,denominadas Depósito de Agua del Serrallo en Ceuta, Depósito de San José y obras de canalización entre ambos Depósitos ( estas últimas ubicadas en la citada c/ Capitán Claudio Vázquez ), era la entidad Depósito Ceuta UTE, constituída dicha unión temporal por las empresas Ferrovial Agroman S.A. y Cadagua S.A., quienes, para ejecutar dichas obras, había subcontratado a Saecon , mediante el denominado contrato de ejecución de obras "operarios por administración" u "operarios por horas", trabajadores que lo hacían bajo la dirección del encargado, Don Ángel Daniel , y del jefe de obras, Don Eugenio .

Se sostuvo en la instancia por los empleados de Telefónica que por parte de la UTE no se les pidió ninguna información sobre el trazado eléctrico, a lo que estaban obligados, hecho negativo ante el que la parte demandada no ha acreditado que se solicitase, pues el testimonio de D. Eugenio , Ingeniero de Caminos dependiente de Ferrovial, no es suficiente por su interés y por la carencia de otra prueba que lo sustente.

La responsabilidad civil por hecho ajeno en el caso del empresario, contemplada en el artículo 1903, párrafo 4º del Código Civil , como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de febrero de 2006 ( Sec. 2ª ), exige como presupuestos :"1º) Una relación de dependencia laboral o derivada de otro vínculo jurídico o extrajurídico, remunerada o gratuita, permanente, esporádica u ocasional, que justifique la sujeción de la actividad del agente a la dirección, organización, intervención y potencial control del principal ( SSTS de 2-11-2001, 18-7-2002 y 13-5-2005 ); b) Una acción u omisión del dependiente causalmente determinante de un daño a terceros del que deba responder civilmente por "culpa in operando", al haber omitido en su actuación la observancia de los deberes de previsión y diligencia objetiva y comunmente exigibles a una persona normal ( SSTS de 9-7-1984 y 30-11-1985 ); y c) Una conexión causal entre la conducta dañosa y la actividad que el agente desempeña por cuenta, al servicio o en beneficio del principal, en la esfera propia de la actividad a que alcanza su poder de dirección, organización y control ( SSTS de 9 de junio de 1998 y 24 de junio de 2000 ), fundamentalmente por producirse en el cumplimiento de las funciones específicas o genéricamente encomendadas, o con motivo u ocasión del ejercicio de las tareas relacionadas con su cometido funcional. En definitiva, la responsabilidad del empresario, ya se fundamente en la intervención de culpa "in eligendo" o "in vigilando" por infracción del deber objetivo del cuidado en la selección del dependiente o en el control de sus actividades , ya se funde en el riesgo creado o en el aprovechamiento de la actuación de otro, requiere como condición ineludible la relación de jerarquía o dependencia entre los sujetos".

De lo admitido resulta que, como en la instancia se sostiene, queda probado el daño y la relación de causalidad, exonerándose a Saecón por estimar que sus trabajadores cumplieron órdenes del encargado de obra de la UTE, reprochando la responsabilidad culpabilística a esta última, no demandada.

Desde que Telefónica conoce los daños hasta la identificación de Saecón Contratas S.L. despliega una actividad que ponen de manifiesto Don Serafin , encargado de siniestros de la compañía y Don Juan Ignacio , oficial administrativo de siniestros, quien se persona en la obra, encontrando anunciado que estaba siendo realizada por la UTE. El 9 de junio de 2003 el Sr. Juan Ignacio envía a Don Eugenio fax que se adjunta con la contestación - documento nº. 4 -, en donde le solicitan tramiten el parte de siniestro correspondiente, siendo informado que quien realizaba los trabajos de excavación era Saecón. El Sr. Serafin refirió que redactado el parte, al no querer firmarlo nadie por la empresa demandada lo hizo por orden el Sr. Eugenio ( así consta en dicho parte que acompaña a la demanda ( documento nº. 4 ), aunque este último refirió no contar con representación de la demandada.

Saecon, empresa subcontratada, dedicada a "Estructuras; Construcciones y Servicios ", según consta en las facturas y otros documentos que acompañan a la contestación, sostiene que sus operarios lo eran "por administración " que actuaban bajo las órdenes de la UTE. La parte demandada no ha aportado el contrato que le vinculaba a la UTE para delimitar sus competencias, responsabilidades y grado de jerarquización respecto a la misma, entendiéndose que no cabe hablar simplemente de que cedió trabajadores porque a la fecha solo a través de las empresas de trabajo temporal autorizadas legalmente podía efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. Podía tratarse de una subcontratación de obras y servicios, en cuyo caso la subcontratista cuenta con patrimonio específico , incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, como cabe deducir tenía la demandada.. Es sabido que en las obras por administración el contratista ( o subcontratista ) asume la obligación de ejecutar la obra y adquirir materiales precisos para su realización por encargo o delegación expresa del promotor o dueño de la obra, quien se obliga a abonar el coste efectivo de la mano de obra , materiales utilizados y demás gastos, además de una remuneración que se asigna al contratista (o subcontratista) por sus tareas. La jerarquía o subordinación total que la parte demandada hace tener a sus operarios de la UTE, no la prueba adecuadamente porque aunque el Sr. Eugenio ( por cierto bastante dubitativo y poco preciso en sus respuestas a veces, como consta de su interrogatorio ) y el Sr. Ángel Daniel , encargado de obra de Ferrovial, sostengan que ellos decían a los trabajadores de Saecón las obras que había que hacer, Saecón tenía un encargado en la obra ( que no ha intervenido en los presentes autos ) que supervisaba y vigilaba el trabajo de sus operarios, como admiten. Por tanto, no había una dependencia "ciega" a las órdenes de los técnicos de la UTE como se trata de hacer ver. La probanza adecuada de este hecho exonerativo compete a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo así que no lo ha hecho, cobra fuerza su responsabilidad, vía artículo 1903.4 del Código Civil , porque concurren los requisitos de la misma.

Por ello, que proceda la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia, acogiendo los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada, por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndose las de la instancia a la demandada apelada, en consonancia con el artículo 294.1 de la repetida Ley .

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como tampoco de las de la instancia por la naturaleza de la pretensión y a tenor del artículo 394.2 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Telefónica de España S.A.U. contra la Sentencia dictada el 17 de noviembre de 2006 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda, en el procedimiento ordinario nº.607/04, REVOCANDO la misma, que queda sin efecto, condenando a la apelada, Saecón Contratas S.L. a que abone a la apelante la cantidad de 10.677, 64 euros, más los intereses legales fijados en el artículo 576 de la LEC y con expresa condena en costas a la demandada de las devengadas en la instancia.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.