Sentencia Civil Nº 135/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 831/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Rollo 831/07

SENTENCIA Nº_135

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. ENRIQUE VIVES REUS

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª AMPARO IVARS MARIN

En la ciudad de VALENCIA, a cinco de marzo de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos

de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de LLIRIA, con el nº 000973/2006, por Dª Concepción , D. Germán , Dª María Teresa , Dª Olga y D. Carlos Francisco contra Dª Leticia y D. Federico , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Concepción , María Teresa y D. Germán representado por el Procurador D.MIÑANA SENDRA, ENRIQUE.

Antecedentes

Primero.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de LLIRIA, en fecha 2 de Julio de 2007 , contiene el siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Navarro Tomás en nombre y representación de Carlos Francisco , Olga , Germán , María Teresa y Mª Concepción no ha lugar a las declaraciones pretendidas, absolviendo a Federico y Leticia de todos los hechos aducidos en su contra.-Se condena en costas a la parte actora".

Segundo.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Concepción , Dª María Teresa y D. Germán , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Febrero de 2008 .

Tercero.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Carlos Francisco , Olga , Dª Concepción y los consortes Germán y María Teresa formularon demanda de juicio ordinario contra Federico y Leticia en ejercicio de las acciones siguientes : acción de demolición del articulo 305 del RDL 1/92 ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana , acción declarativa de servidumbre legal de luces y desagüe y acción de obligación de hacer de derribo. El fundamento o causa de pedir es que los demandantes son propietarios de viviendas pareadas sitas en la urbanización Masia del Traver en Ribarroja del Turia , los demandados adquirieron en dicha urbanización una vivienda unifamiliar orientada hacia el suroeste de manera que la parte posterior de la finca de los demandados linda con las parcelas de los demandantes , existiendo entre ambas parcelas un desnivel encontrándose la de los demandantes mucho mas bajas. Los actores resolvieron el desnivel con escalones mientras que los demandados han construido un muro de contención de hormigón y por encima del muro un vallado de acero al que se le ha unido una tela de PVC . Dicha construcción contraviene la normativa urbanística y menoscaba las facultades dominicales de los demandantes , vulneraciones de la distancia mínima a lindes de construcciones, vulneración del articulo 582 del Código Civil , la construcción del muro de contención no respeta las distancias mínimas establecidas en el plan parcial correspondiente, el muro esta prácticamente adosado a la valla metálica que sirve de linde entre parcelas , pero además no solo han levantado el muro sino que han procedido al terraplenado igualando la cota de rasante de su parcela ganando vistas sobre la parcela del demandante que antes no tenían . En cuanto a la servidumbre legal de luces y vistas a favor de los demandantes , serán estos los predios dominantes , servidumbre legal por que viene impuesta en el plan parcial que limita la altura y la justificación es no impedir la luz solar y las vistas en dirección suroeste , de tal forma que la construcción del muro ha producido un encajonamiento de las parcelas con perdidas de vistas , luz, brisas y soleamiento . El demandado se dirigió a los demandantes para recabar el consentimiento para la ejecución del muro y en aras a la buena vecindad se le concedió pero indicando al señor Rafael que siempre que se le concediera la licencia urbanística y respetara las normas y distancias a lindes , pero el demandado abuso de la buena voluntad . Por ultimo en cuanto a la servidumbre de desagüe los demandados no están dando cumplimiento al articulo 586 del Código Civil , las aguas que se precipitan sobre el predio del demandado se acumulan en la zona terraplenada y vierten a las demandantes , de tal forma que el demandado no ha construido ningún sistema de drenaje o evacuación de aguas vulnerando la servidumbre legal de desagüe .Los demandados se opusieron a la demanda alegando la falta de jurisdicción , que la construcción del muro es legal contando con la licencia urbanística y además era necesaria su construcción no solo por la contención de tierras sino por seguridad de los demandantes y en este sentido el único orden jurisdiccional que puede decidir sobre el terraplenado y la altura del muro es el contencioso- administrativo . Otra excepción que alego fue la de defecto en el modo de proponer la demanda e incongruencia en el petitum y en cuanto al fondo alego que la parcela no se ha terraplenado hasta conseguir una cota uniforme sino que el desnivel ha sido salvado con distintos niveles según levantamiento topográfico acompañado , además el muro se hizo contando con licencia urbanística y por seguridad de los demandados que estaban perdiendo tierra y también por seguridad de los demandantes que estaban soportando el derrumbe de tierra . Respecto de las servidumbres de luces y vistas ,decir que, ha sido desde la construcción del muro cuando los demandantes han tenido intimidad por que antes había un perfecto control de la parcela por su ubicación natural , además todos los lindes tienen los muros de contención, incluso mas altos , el muro esta construido en terreno propio y se obtuvo el consentimiento de los vecinos( actos propios ) y por la orografía del terreno el demandado es el predio dominante y por ultimo no existe servidumbre legal de desagüe sino servidumbre natural de aguas .La sentencia de instancia desestimo la demanda y contra dicha resolución aunque inicialmente todos los demandantes prepararon el recurso de apelación, solo lo interpusieron Concepción y los consortes Germán y María Teresa .

SEGUNDO.- Los demandantes fundan su recurso en error en valoración de la prueba practicada por lo que resulta necesaria una revisión de las actuaciones y examinadas por la Sala se llega a la misma conclusión desestimatoria de la demanda por lo que a continuación se expone .Como punto de partida y en relación a la acción que se ejercita por los demandantes conforme al articulo 305 de la Ley del Suelo , de 26 de junio de 1992 , aún hoy en vigor por así reconocerlo la disposición derogatoria Única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones . Este precepto permite a los propietarios y a los titulares de derechos reales exigir, ante los Tribunales ordinarios "la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieran directamente encaminados a tutelar el uso de las demás fincas". La coexistencia de posibles acciones en el orden civil y en el contencioso-administrativo plantea una primera problemática en torno a hipotéticas decisiones de los dos órdenes sobre una misma realidad, con la posibilidad de que se adopten resoluciones contradictorias. En evitación en la medida de lo posible de esta dualidad, una cierta tendencia doctrinal, marcada por la Sala Primera del TS y que ha sido seguida por distintas Audiencias Provinciales, extrema la restricción de las acciones de las que pueda conocerse en el orden civil. En esta dirección es de citar la de 20-1- 1983, en la que se hacía referencia a la normativa entonces vigente, pero que en su artículo 236 recogía en términos prácticamente iguales a los del 305 de la Ley de 1992 la posibilidad de exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de obras e instalaciones . Pues bien, en su fundamento de derecho tercero, podía leerse: "... por lo mismo que la concesión de las licencias para edificar (artículos 178 y siguientes de dicha Ley ) y las conductas determinantes de infracciones urbanísticas (artículo 225 y siguientes) atañen a materia sustraída al conocimiento de la jurisdicción ordinaria por su naturaleza jurídico administrativa (artículo 234 ), fuera del supuesto excepcional contemplado en el artículo 236 de la misma Ley , alusivo a la posibilidad de ejercitar la acción de demolición ante los jueces civiles, norma que según entiende la doctrina ha de ser interpretada restrictivamente, y en consecuencia cuando la discrepancia surge entre particulares y el hipotético infractor se halla legitimado por un acuerdo de la Administración, no podrá pretenderse sin más el derribo acudiendo a la jurisdicción común, desprovista de facultades para anular el acto legitimador emanado del órgano administrativo competente". La interpretación que debe hacerse del precitado artículo 305 no es que sea procedente dirigirse a los Tribunales civiles solicitando, sin ningún fundamento jurídico civil o privado, la demolición de lo que contraviene la legalidad urbanística, y ello por las razones siguientes:1ª) Porque excedería de lo que es materia propia de la Jurisdicción civil el que los Jueces y Tribunales de este orden entraran a examinar si se ha cumplido la normativa administrativa sobre urbanismo y dictaran pronunciamientos basándose exclusivamente en ella.2ª) Porque el particular ya dispone de la acción pública para obtener la demolición de lo ilegalmente construido .3ª) Porque el artículo 305 no habla de infracciones de la legalidad urbanística a diferencia de los dos preceptos que le preceden, que explícitamente se refieren a la legislación de esa clase y a los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, incidiendo consiguientemente en su carácter jurídico - administrativo y en la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso - Administrativo, en cambio, sí había de competencia de los Tribunales ordinarios y de derechos de propiedad y otros reales y de normas destinadas a proteger el uso, debemos entender que en interés privado, de los demás derechos.4ª) Porque la materia que regula el artículo 305 tantas veces citado se aproxima a la de las servidumbres legales, las cuales, y según entiende la doctrina mayoritaria, no deben de ser reputadas como tales servidumbres sino limites a la propiedad: distancias entre construcciones, comunidad de elementos constructivos, usos peligrosos etc. En el sentido expuesto y cual ha dejado sentado también la doctrina del Tribunal Supremo, la protección o tutela en la vía ordinaria del articulo 305 de la Ley del Suelo parte como presupuesto de que con la vulneración de la normativa o disciplina urbanística que se denuncia se haya producido un desconocimiento, perjuicio o lesión en los derechos o de las facultades de uso que derivan del artículo 348 del Código Civil , esto es, para el caso de que la infracción de tales normas incida negativamente y de forma directa sobre fincas de terceros afectando directa y efectivamente al derecho de dominio o al menos a la pacifica posesión sobre sus fincas de tales terceros.

De esta forma, si lo que se trata es simplemente de denunciar una infracción urbanística sin repercusión en la esfera del interés privado, debe acudirse a la jurisdicción contencioso- administrativa, ya que de admitirse que ante la inobservancia de las disposiciones administrativas de orden urbanístico relativas a las distancias entre construcciones, pueda acudirse ante la Jurisdicción Civil y la Contencioso Administrativa, de forma indistinta, se crearía una inseguridad jurídica al darse la posibilidad de que se dictaran por una u otra jurisdicción resoluciones contradictorias, pudiendo acordar una de ellas la demolición de la obra, mientras que la otra no. Solamente se superaría esa posible contradicción exigiendo, para acudir a la jurisdicción ordinaria, al lado de la infracción de la norma urbanística de las distancias entre construcciones, único presupuesto necesario para recurrir ante la vía administrativa, el requisito del perjuicio o daño en la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, perjuicio o menoscabo que no aparece inherente a toda vulneración urbanística .Así , aunque exista la infracción urbanística pero no se da el perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, no tendrá entonces aplicabilidad el contenido del artículo 305 de la Ley del Suelo . En el sentido expuesto la demanda que dio origen al proceso y cuya estimación se interesa en el recurso, debe ser examinada con arreglo a su motivación en el orden de los derechos privados cuya vulneración, y como consecuencia de la infracción urbanística denunciada, aduce el demandante, que al efecto manifiesta que las obras acometidas por el actor. 1º) Vulneran sus derechos reales de luces y vistas e infringen las distancias o lindes 2º) No respetan la servidumbre legal de desagüe . En segundo lugar la parte demandante y apelante ejercita una acción declarativa de servidumbre legal de luces y vistas y para ello argumenta que la construcción del muro le ha supuesto un encajonamiento de su parcela con perdida de vistas, luz, brisas y soleamiento , pretendiendo que su fundo que esta en posición inferior sea el predio dominante respecto de la parcela del demandado , el articulo 582 del Código Civil se refiere a la servidumbre de vistas y se refiere tanto en su vertiente declarativa como negatoria a la apertura de ventanas, balcones u otros voladizos semejantes, es decir la apertura de huecos con vistas rectas , ni tenerse vistas de costado u oblicuas , circunstancias que no concurren en la parcela de los demandantes( predio que se pretende dominante ) respecto de la del demandado que esta situada en la parte posterior y a un nivel superior , además de la prueba practicada no ha quedado acreditada que los demandantes no tengan privacidad a la vista tanto del informe pericial como del reportaje fotográfico acompañado a las actuaciones , por lo que procede la desestimación de la acción declarativa de servidumbre de luces y vistas .Respecto de la acción declarativa de servidumbre de desagüe el Tribunal encuentra relevante que se esté ejercitando una acción del articulo 586 del Código Civil , exclusiva del desagüe de edificios y que la propiedad del demandado sea un solar. No es de recibo, pues, tal aplicación y sí sería la del articulo 552 del Código Civil , son instituciones las reguladas, en el 586 , que se dice y aplica, y en el 552, que el Tribunal en la alzada estima de plena aplicación, claramente diversas y que están sujetas a muy distintos requisitos. Se recuerda que, tal como tiene declarada la doctrina científica y jurisprudencial, la servidumbre legal y natural de aguas pluviales es la que afecta, en las relaciones de vecindad entre los predios, a los inferiores, caso del propiedad del actor, que están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra ó piedra que arrastren en su curso , articulo 552 del Código Civil , y ello constituye un verdadero límite legal del derecho de propiedad ó del dominio, derivado de la propia configuración orográfica del terreno en que se encuentran los mismos, son aguas que discurren naturalmente sin obra del hombre y es una carga para los predios inferiores porque, continúa el 552, ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, tienen pues que soportar la carga, ni el superior obras que la agraven. Al respecto no hay prueba alguna de que el muro de contención agrave la situación, por lo que resulta procedente desestimar también la acción declarativa de servidumbre de desagüe . Queda por ultimo aplicar para reforzar la desestimación de la demanda la aplicación de la doctrina de los actos propios cuyo apoyo legal se encuentra en el articulo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y en base al cual se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás. Así, completando la sentencia revisada, la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, precisa para su correcta aplicación "la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica; para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido, que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior". Pues bien, acreditado que los demandantes hoy apelantes prestaron su consentimiento para la construcción de un muro de contención mal puede articularse en esta alzada que la sentencia incurre en error. Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia de instancia y sin que se aprecie tampoco la existencia de dudas de hecho o de derecho que impidan la aplicación del principio del vencimiento en materia de costas .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Concepción y los consortes Germán y María Teresa contra la sentencia de,2 de Julio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Liria , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº973/06 , ,que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En fecha ha sido

leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.