Sentencia Civil Nº 135/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 314/2007 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00135/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2007

SENTENCIA Nº 135

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En VALLADOLID, a dieciocho de Julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000452 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, a los que ha

correspondido el Rollo 0000314 /2007, en los que aparece como parte apelante demandante D. Mariano , D. Rosendo Dª Andrea representados por la

procuradora Dª. NURIA MARIA CALVO BOIZAS, y asistidos por el Letrado D. JESUS LAGO SAN JOSE, y D. ABELARDO

RODRIGUEZ MERINO y como apelados demandados Dª. Edurne , representada por la Procuradora Dª

CARMEN GUILARTE GUTIERREZ asistida del letrado D. FERNANDO CRESPO ALLUE, Dª Pilar ,

representada por el procurador D. JOSE MARIA BALLETEROS GONZALEZ, y asistido por el Letrado y D. JORGE GARCIA

ALONSO, y el apelado demandado D. Carlos que no presentó escrito alguno, sobre Nulidad

Operaciones Particionales.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Nuria Calvo Boizas en nombre y representación de Don Mariano , Don Rosendo y Doña Andrea contra Doña Edurne , Doña Pilar y Don Carlos , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas, con imposición a los actores de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la vista el pasado día 10 de junio de 2008.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de D. Mariano , Don Rosendo y Doña Andrea recurren en apelación la Sentencia de instancia que desestima su demanda interpuesta frente a Doña Edurne , Doña Pilar y D. Carlos , en ejercicio de una acción de impugnación del Cuaderno Particional confeccionado por el Contador Partidor D. Pedro Enrique en el juicio voluntario de testamentaria seguido para la división y partición de los bienes dejados por el finado D. Germán y que resultó aprobado por Auto de fecha 10 de Febrero de 2003 confirmado por otro de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de noviembre de 2003 . Alegan como motivos de su recurso sucintamente; 1) indebida inadmisiòn de la prueba pericial y reconocimiento judicial propuestos en su momento lo que vulnera lo dispuesto en el artículo 24 de la C . Española así como los artículos 281.1, 335 y 353 de la LEC; 2º) errónea valoración de la prueba, concretamente en lo relativo al contenido del Cuaderno Particional y su anejo, la documental aportada por los recurrentes, interrogatorio de Doña Edurne y demás recurrentes, testifical del Sr. Pedro Enrique y periciales practicadas; 3º-quiebra del cargo de Contador Partidor por no haber examinado personalmente los bienes inventariados y adjudicados lo que hubiera evitado p. e. que adjudicara a Andrea la finca num. NUM031 que el Ayuntamiento de Santillana del Mar -Cantabria- expropió con fecha 16-6-1998 habiendo ingresado el justiprecio recibido en fecha 31 de julio de 2000 mediante transferencia a la cuenta de Caja España que administraba Doña Edurne en razón de su cargo (doc. 28,42 y 43 aportados con la demanda) y que haya adjudicado como rústicas fincas que son de naturaleza urbana, sobre todo en Siero, Proaza, Corbera y Avilés.; 4º- error sustancial en la valoración de los bienes que producen desviaciones importantes en lo que se refiere a la proporción que deben guardar los lotes en relación con las cuotas de cada heredero; 5º lesión en las legítimas por la desproporción existente entre los valores hereditarios asignados a Doña Edurne y Doña Pilar y las cuotas atribuidas al resto de los herederos; 6º-incorrecta colación respecto de las 30 fincas en Avilés donadas a Doña Edurne ; 7º-desestimación indebida de la acción ejercitada para subsanación de defectos y modificación adición o complemento de objetos o valores omitidos; 8º y finalmente vulneración de lo dispuesto en el articulo 286 LEC referente a la prueba de hechos nuevos o de nueva noticia al haber denegado la inclusión o adición de la Torre de Proaza o el crédito de la expropiación. Pide por todo ello se dicte nueva Sentencia que revoque la de instancia y estime íntegramente la demanda con las aclaraciones hechas en el acto de la Audiencia Previa.

Se opone al recurso la defensa de Doña Edurne y de Doña Pilar solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO. Alegan los recurrentes como motivo primero de su recurso, la indebida inadmisión en el acto de Audiencia Previa de la prueba pericial y reconocimiento judicial que fueron propuestas, motivo que debe fracasar por las razones que ya han sido adelantadas al rechazar la práctica de tales prueba en esta segunda instancia, por Auto dictado por esta Sala de 21-12-2007, confirmado por otro de 30 de Enero de 2008 , a cuyas consideraciones nos remitidos, bastando resaltar, en cuanto al reconocimiento judicial que su inutilidad resultaba manifiesta por no requerir el bien u objeto reconocible una inspección o examen personal del Tribunal (art. 353 LEC ) y en cuanto a la prueba pericial, que no fue correctamente solicitada y planteada en el momento en que debió, pues ni se acompañó al escrito inicial de demanda ni se pidió en la forma y modo que permite el articulo 339.2 LEC, ni se daban las circunstancias previstas en el apartado 4 de ese mismo precepto, consecuentemente, no resulta aplicable la normativa ni la doctrina que en el recurso se cita como infringida ni se ha producido ninguna indefensión a los ahora recurrentes.

En el segundo y tercer motivo de su recurso denuncian, como ya lo hicieran en la instancia, la quiebra del carácter personal del cargo del Contador-Partidor dativo. El motivo también debe fracasar. La Sentencia de instancia rechaza esta objeción con una cumplida y fundada respuesta (Fundamento Quinto, apartado b) que esta Sala comparte y refrenda plenamente. Aunque poco se puede añadir a lo que acertadamente argumenta el Juzgador de Instancia, conviene señalar que en atención a lo acreditado en autos y lo ampliamente explicado por el Contador Partidor, Sr. Pedro Enrique , en su declaración judicial, no cabe ninguna duda de que este llevó a cabo de forma personal y directa las operaciones particionales y de liquidación que le fueron encomendadas, formalizando a tal efecto el correspondiente Cuaderno Particional al que luego incorporó, tras la celebración de la junta de interesados, algunas correcciones y rectificaciones que estimó necesarias y oportunas, quedando así este definitivamente confeccionado. Esta labor personal en modo alguno excluye la posibilidad de que pueda auxiliarse de expertos o peritos para realizar la partición particularmente en tareas que son índole técnico, como es la tasación de los bienes inmuebles .

Y en este sentido, la decisión de tomar como base el informe técnico de tasaciónpreviamente elaborado por el Perito Sr. Manuel , debe considerarse totalmente lógica, adecuada y comprensible en un caso como el presente en el que por renuncias de sucesivos Contadores las operaciones liquidatorias estaban sufriendo un retraso de años que sin duda iba a verse notablemente incrementado con el encargo de un nueva peritación, carente de justificación objetiva, y de muy elevado coste atendida la multitud y disparidad de los bienes a valorar, por otra parte, se trataba de una tasación técnica que aunque realizada dos años antes, lo había sido por un profesional competente propuesto y designado a tal efecto por quien entonces era la administradora común de la herencia y con el particular propósito de servir de avalúo para la partición dentro del Juicio de Testamentaria.

No tenia el Contador necesidad ni obligación devisitar e inspeccionar personalmente las fincas cuando ya existía un inventario formado con la intervención de los letrados de las partes, Sr. Crespo Alluè y D. Jesús Lago, y ese avaluo pericial realizado con la especifica finalidad, de servir para la partición y liquidación de la herencia. La primordial función del Contador Partidor, que consta debidamente cumplida, era la de partir la herencia y formar los lotes en pago de los derechos de cada uno de los herederos interesados ( ver articulo 785.1 LEC y en igual sentido articulo 1074 LEC de 1881 ).

Las críticas que los recurrentes pretenden lanzar poniendo en duda la objetividad e imparcialidad del citado Contador carecen de prueba y fundamento serio y no pasan de ser meras e interesadas elucubraciones subjetivas que no buscan, sino crear descrédito y desconfianza en quien, con apreciable imparcialidad y suficientes conocimientos técnicos-jurídicos propios de su condición de Notario profesional, ha conseguido formalizar y culminar, unas abultadas y complejas operaciones particionales cuyo resultado final una vez conocido no ha sido del agrado de una parte de los herederos los ahora recurrentes.

TERCERO. Dentro del motivo segundo del recurso, los recurrentes, en una larga y confusa exposición, vienen a denunciar la existencia de una errónea valoración de la prueba con referencia tanto al contenido del Cuaderno Particional y su anejo, como en varios aspectos de la documental aportada e interrogatorios de Doña Edurne y partes recurrentes, testifical del Sr. Pedro Enrique y periciales practicadas.

No comparte en absoluto la Sala este reproche valorativo de la labor judicial, pues, sin entrar en pormenorizaciones que a estos efectos son innecesarias, lo cierto es que no se sustenta como debiera en datos o elementos de prueba ciertos y concluyentes, sino en una sesgada y parcial interpretación de algunos testimonios que seleccionan a conveniencia.

Como reiteradamente venimos diciendo el error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, solo pueden prosperar cuando el Tribunal de apelación, tras revisar de nuevo el conjunto probatorio, advierta que el Juzgador de origen se ha comportado, en sus consideraciones e inferencias, de forma ilógica absurda o contraria a las reglas de la sana critica o de la experiencia común. Y nada de esto ocurre en el supuesto de autos.

Muy al contrario, basta leer los numerosos y extensos Fundamentos, Quinto a Decimocuarto de su Sentencia, para ver que en ellos se contiene un exhaustivo y detenido análisis en sana critica del abundante material probatorio aportado en la instancia (nada nuevo y trascendente ha supuesto la probanza que generosamente ha sido admitida en esta alzada), especialmente documentales, interrogatorios, declaraciones del Contador y distintas periciales propuestas por ambas partes, incluidas las aclaraciones y precisiones ofrecidas por sus autores en acto de juicio, y, conjugando todo ello, llega a unas conclusiones totalmente lógicas y fundadas en derecho con respecto a las distintas pretensiones ejercitadas (anulatorias, rescisorias y revisoras de la partición) que esta Sala no puede sino compartir y refrendar dándolas aquí por reproducidas en evitación de innecesarias repeticiones.

No existe en suma, razón alguna de peso, ninguna esgrimen los recurrentes, para que por vía de esta apelación, deba revisarse y modificarse esa encomiable y completa labor de valoración probatoria y calificación jurídica, llevada a cabo en la instancia por el Juzgador, ayudado sin duda por la ventaja que confiere la inmediación, contradicción y oralidad procesal a lo hora de apreciar la credibilidad y consistencia de las declaraciones prestadas a su presencia.

CUARTO En los motivos cuarto y quinto y sexto, los recurrentes insisten en pedir la nulidad y rescisión por lesión de la partición, denunciando la existencia de un error sustancial en la valoración de los bienes que produce desviaciones importantes en lo que se refiere a la proporción que deben guardar los lotes en relación con las cuotas de cada heredero y que lesiona la intangibilidad de las legítimas. No comparte tampoco la Sala este reproche de los recurrentes. La Sentencia de Instancia desestima todas estas pretensiones, volviendo a ofrecer, a lo largo de sus Fundamentos Sexto a Noveno, una apinada y bien razonada respuesta en derecho, que esta Sala suscribe plenamente.

Los actores, a quienes incumbía la carga probatoria ex articulo 217 LEC , no han logrado acreditar la realidad de esas acusaciones y graves equivocaciones que dice existía en el valor de los bienes y en la proporción de los lotes adjudicados a cada heredero.

Como ya adelantamos en un fundamento anterior, el informe de tasación elaborado por el Sr. Manuel que es el que sustancialmente sigue el Contador Partidor y que fue realizado por encargo de la Administradora de la herencia precisamente para la confeccionar el Cuaderno Particional y antes de que se conocieran los lotes elaborados el Contador Partidor, es un informe minucioso y completo de todas las fincas inventariadas y ofrece un alto grado de objetividad e independencia del que sin embargo carece los informes aportados por los actores, que significativamente fueron encargados una vez conocida la partición y con el fin precisamente de impugnarla. El que dicho informe hubiera sido confeccionado dos años antes, 1999, de la partición -2002- no le priva de su valor e importancia para la confección actualizada del Cuaderno Particional, pues, repetimos, contiene una completa y exhaustiva peritación del valor real de todas las fincas con criterios técnicos y económicos adecuados que tienen en cuenta su particular naturaleza, calidad y calificación, como acertadamente sienta el Juzgador de Instancia. Por otra parte, no existe en autos constancia cierta de que en el transcurso de esos dos años, tales condiciones hayan variado o lo hayan hecho de forma apreciable o relevante a los efectos de que aquí se trata.

La mera existencia de ese desfase temporal no puede calificarse por si solo de originador de perjuicios o beneficios desproporcionados para unos herederos en contra de otros. Ante las sucesivas incidencias habidas para el nombramiento y aceptación de un Contador-Partidor y la complejidad de las operaciones a realizar era inevitable una cierta demora, que por lo demás, afectó de forma homogénea o por igual, a todos los bienes inventariados cuando estos aun no habían sido adjudicados a los herederos. Nuestra jurisprudencia tiene reiteradamente dicho que una valoración a la baja o infravaloración de los bienes partibles no implica por si perjuicio para ningún heredero ni vulnera lo dispuesto en el artículo 1961 C. Civil cuando tal valoración se aplica de modo uniforme, es decir, con el mismo baremo a todos los bienes ( STS 7-1-1991;25-11-2004 7-11-2006;16.1.2008 etc).

El valor del informe pericial del Sr. Manuel , sustancialmente coincidente con el informe elaborado por perito Sr. D. Bernardo , éste a instancia de los demandados, no ha quedado contradicho ni desvirtuado por los otros dos informes periciales, Sr. Humberto y Lucio , encargados y presentados por los actores, pues, como bien advierte el Juzgador de origen, estos, además de haber sido realizados después de la confección del Cuaderno Particional y para su impugnación, carecen del rigor y la integridad de primero. Se limitan a valorardeterminadas fincas, (sitas en Santander y Asturias) y, lo que es mas determinante, contemplan y valoran circunstancias y expectativas urbanísticas que no existían, no se conocían o eran meramente hipotéticas a la fecha en que fue presentado el Cuaderno Particional, por lo que con relación a tales bienes, obtienen una sobrevaloración que no resulta admisible. La tasación de los bienes y derechos que integran el caudal hereditario debe realizarse siempre con referencia a un momento determinado (ST 14-7-1990;22-11-1991 ) y al estado o la situación, entonces existente, sin atender, por lo tanto, a las modificaciones que desde entonces haya experimentado el bien a tasar, pues de ser así, es evidente que se estaría imponiendo la realización de continuas o sucesivas valoraciones por los cambios de valor de los inmuebles que en la dinámica urbanística actual puede producirse en un corto espacio de tiempo y con ello, prolongando de forma prácticamente indefinida la confección del Cuaderno Particional , y máxime en un caso como el presente, en el que existe un gran número de fincas a valorar y repartir, Se produciría con ello una vulneración del principio de seguridad jurídico procesal e incluso el de a equivalencia patrimonial que consagra el articulo 1061 del Civil ( STS. 22-12-1991 ).

En el supuesto de litis la fecha a la que debe atender la tasación o avalúo debe ser febrero del 2002 que es cuando el Contador-Partidor presentó el Cuaderno ya formalizado (STS 14-7-1990;7-1-1991 ) sin perjuicio de que éste fuera ulteriormente objeto de algunas rectificaciones o modificaciones no sustanciales.

Por otra parte, tiene también razón el Jugador cuando advierte que para verificar el posible error en la valoración y sus consecuencias en un posible desequilibrio entre los lotes que fuera más allá de lo tolerable, debería tenerse en cuenta la totalidad de los bienes que componen la herencia o caudal hereditario( STS 27.10-2000;25-11-2004 ), y en este sentido los actores han debido acreditar y computar, cosa que no han hecho, la previa adjudicación parcial y posterior venta de unas fincas, Pinar del Jalòn, que fue llevada a cabo en el mes de julio de 2000 y por precio superior a 4.500.000 pesetas.

QUINTO. En el motivo sexto los recurrentes denuncian la no colación en debida forma de unas 30 fincas sitas en Avilés donadas por el causante a la demandada Doña Edurne . Reiteran como ya lo hicieran en la instancia, la incorrecta imputación y valoración de estas fincas ya que no lo fueron a la porción de legítima de Doña Edurne y además han sido infravaloradas, pues de conformidad con el Planeamiento de Avilés, tales fincas fueron valoradas por el Contador-Partidor como rústicas asignándolas un valor de 390.935,23 Euros, cuando tenían la consideración de "urbanizables" en el momento de confeccionarse el cuaderno siendo su valor muy superior concretamente 1.349.297 Euros según el perito Sr. Lucio .

El motivo al igual que los anteriores debe ser desestimado. En cuanto a la forma y modo en que debe efectuarse la colación de los bienes donados a Dña Edurne , la respuesta que ofrece la Sentencia en su Fundamento Undécimo no puede ser mas certera a la vez que didáctica. Se basa en preceptos y jurisprudencia que son plenamente aplicables al caso y en consecuencia, a ella nos remitimos. Precisamos no obstante dos cuestiones; la primera es que el hecho de que tenga que imputarse la donación colacionable al tercio de legítima, sino hay una expresa imputación al tercio de mejora, no implica que no pueda computarse el exceso al tercio de libre disposición y a este respecto no puede obviarse que la donataria Dña Edurne le corresponde nada menos que 9/18 partes del caudal hereditario.

La segunda referida a la valoración de tales fincas, (cuestión central o nuclear en la litis como los letrados apelantes reconocen en la vista del recurso), que, aun reconociendo el esfuerzo desplegado a tal efecto, los actores no han conseguido desvirtuar la valoración contenida en el Cuaderno Particional, o dicho de otro modo, han fracaso en el deber procesal que tenían de haber acreditado, de una forma clara y fehaciente que el valor real de tales fincas al tiempo al que debe referirse, año 2002, era, como alegan, muy superior, a la que figura en el citado Cuaderno y ha sido tomado como base por el Contador Partidor para efectuar los cálculos de la colación.

Pretende anteponer la tasación efectuada por su perito Sr. Lucio a la contenida en el Cuaderno, sustancialmente basada en la realizada por el perito Sr. Manuel y en gran medida coincidente con la presentada por el perito de los actores Sr. Bernardo . Debe prevalecer, sin embargo la tasación del Contador Partidor, y tanto por las razones ya explicadas respecto al carácter completo y objetivo del informe elaborado por el Sr. Manuel , como porque presenta una mayor aproximación a la realidad fáctica y jurídica de las fincas donadas a la fecha del Cuaderno Particional. La zona en que estas se ubican era entonces una zona marginal y no urbanizable, con nulas o muy hipotéticas expectativas de posible desarrollo urbanístico, lo que solo han podido conocerse y consolidarse con posterioridad a la formalización de dicho Cuaderno, consecuentemente, estas condiciones sobrevenidas, no pueden ser tenidas en cuenta para la tasación de tales fincas. La documental aportada con la demanda y remitida por el Ayuntamiento de Avilés( doc.35 y 36 , folios 1960 y ss y 2059 y ss) lo único que pone de relieve es que parte de las fincas donadas( zona conocida como camino de la Luz) era suelo no urbanizable, de mero interés agrícola sin, por lo tanto, conocidas apetencias de desarrollo urbanístico. El cambio en la calificación y aprovechamiento urbanístico, como suelo urbanizable con una real y efectiva posibilidad edificatoria, solo se produjo con posterioridad al año 2002, tras una tramitación administrativa y precisamente como consecuencia de la actividad desplegada por Dña Edurne , primero, formulando alegaciones en la fase de aprobación inicial de la revisión del PGOU de Avilés, año 2003, y luego, mediante la suscripción de un Convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Avilés probado en julio del año 2005. Estamos pues ante hechos posteriores a la Partición que por consiguiente, no pudieron ser conocidos ni valorados por el perito tasador ni por ende, el Contador-Partidor, Resulta además revelador que en los 11 meses que transcurrieron entre la presentación del Cuaderno, y la subsanación o corrección del mismo, ninguno de los actores recurrentes hubiera aportado algún dato o informe en disconformidad con la calificación de estas fincas o hubieran impugnado la valoración dada a las mismas, como por contra hicieron respecto del valor de un piso en la Castellana -Madrid- que fue atendido por el Contador. Es mas, aunque con anterioridad al año 2002 y de acuerdo con el Plan General Municipal de Ordenación Urbana entonces aprobado y vigente (Resolución 3 de julio de 1986), alguna de tales fincas dentro de su condición de no urbanizables, tuvieran reconocida una cierta y restringida posibilidad edificatoria (en el norte de España es frecuente advertir la existencia de aisladas edificaciones enclavadas dentro de parcelas que son de naturaleza rústica y están dedicadas a explotaciones agrarias o ganaderas) este datos por si solo, tampoco significa que el valor dado por el Contador a las mismas fuera irreal y desequilibrante en perjuicio de unos herederos frente a otros. El Perito Sr. Manuel que es el que fundamentalmente si que el Contador, examinó y comprobó personalmente la situación y las condiciones de tales fincas acudiendo a informarse al Ayuntamiento correspondiente según refiere en su declaración y en autos, no existe prueba fehaciente alguna que demuestre que desde entonces, 1999 y hasta el año 2002, hubiera habido alguna alteración relevante en la situación uso y calificación que apreció de tales fincas.

El artículo 1045 del C. Civil dispone que no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor " al tiempo en que se avalúen los bienes hereditarios", por lo que parece evidente que a la hora de fijar el tiempo del avalúo, debe estarse sino estrictamente a la fecha en que fueron tasados los bienes colacionables, sí como máximo al momento en que fue presentada y formalizada la Partición.

Estamos en suma ante una donación que si bien es colaccionable no es inoficiosa, por lo que el Contador, ha interpretado y aplicado la ley de forma correcta.

SEXTO. No ha de correr mejor suerte el motivo referido a la acción ejercitada para la modificación adición o complemento de bienes. En primer lugar advertimos que los actores inicialmente articularon esta pretensión como "alternativa" acumulada a las de nulidad de la partición, lo que procesalmente no resulta admisible, por hallarnos ante acciones contrarias e incompatibles entre si, como dispone el articulo 71-3 LEC. Y en segundo lugar apreciamos que el Juzgador rechaza esta precisión, como hace con las anteriores, con sólidos y atinados argumentos que compartimos y a los que poco cabe añadir ( F.13 a 15). Se limitan los recurrentes a reproducir sus alegaciones ya adelantadas en su demanda pero sin aducir nada nuevo en oposición o disconformidad con lo resuelto al respecto por la resolución recurrida y consideraciones que contiene, por lo que tal proceder sería más que suficiente para desestimar el recurso de acuerdo con la doctrina que resume y recoge la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1992 , conforme a la cual la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el juzgador de instancia, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado al que llega la sentencia apelada combatiendo los razonamientos de la misma que rechazaron las alegación del apelante mediante una argumentación crítica directamente dirigida contra la sentencia para evidenciar su posible error.

Añadimos en todo caso, que la nulidad de la partición por eventual omisión de algunos bienes sea voluntaria o involuntaria(10- 10-58;13-10-1960) solo procede cuando tal omisión afecta a importantes o numerosos bienes de la herencia de modo que trastoca toda la partición o puntos esenciales de la misma ( STS 8-6-1945;22- 10-2002;11-12-2002 ) en y el supuesto de litis lo que se denuncia es la posible omisión de algunas fincas, 5 ó 6 sobre un total inventariadas de 535, por lo que objetivamente tal defecto, aún dándose por ciento, nunca puede provocar las consecuencias que se piden, salvo que el valor de las omitidas fuera extraordinario, que no es el caso. Pero es que además, los actores-recurrentes tampoco han conseguido demostrar que las fincas que pretenden ahora adicionar, efectivamente pertenecían al causante y a la sucesión de litis. No lo acreditaron en su día al Contador quien manifiesta que en el plazo -11 meses- trascurrido entre la presentación del cuaderno y la subsanación del mismo, no le facilitaron un solo dato y permitiera disponer de base legal para inventariar tales fincas, ni tampoco ahora en el pleito han presentado como era su deber procesal ex art. 217 LEC , una prueba clara e inequívoca de que esas fincas forman parte del caudal hereditario del causante. En todo caso, si realmente se hubiera producido la omisión que denuncian, lo que procedería no es una modificación o rectificación de una Partición que sus términos fue correctamente realizada, sino el ejercicio de una acción para la práctica de una partición adicional o complementaria de acuerdo con lo establecido por el articulo 1079 LEC y reiterada jurisprudencia (p.e. STS.17.3.1945 y 9 de abril de 1990 ). La operación de complemento o adición no trata de modificar la anterior partición ya realizada que ha de continuar incólume, sino de practicar la partición del concreto bien o bienes omitidos.

SEPTIMO. Por último eln motivo referido a la inclusión o adición de la Torre de Proaza o el crédito de la expropiación ha de seguir la misma suerte que los anteriores. Primero, porque no se trata como dicen de un hecho nuevo pues en la propia demanda ya se acompañaba una comunicación del Ayuntamiento de Proaza de fecha 17 de noviembre de 1997 dirigida a Dña Andrea donde consta un estudio y calificación de la parcela donde se ubica la torre. Y segundo, porque todo ello se halla expresamente recogido e inventariado constituyendo la partida 560 del Cuaderno Particional y adjudicado a todos los herederos por sextas e iguales partes, por lo que, como bien argumenta el Juzgador de la instancia " la valoración que resultase o en su caso reversión del inmueble a que aluden los actores afectaría a todos por igual y no alteraría por tanto las respectivas adjudicaciones de los mismos y no seria razonable hacer una rectificación o subsanación de la partición realizada por una situaron administrativa sobre una finca que resultaría irrelevante en el valor total de los bienes de la herencia y de los correspondientes lotes." Es por lo demás lógico que el justiprecio de una finca expropiada, por el principio de subrogación real, corresponda a quien o quienes sean adjudicatarios de dicho bien.

Alegan igualmente que han sido incluidas algunas fincas número NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 y NUM036 que no debieron serlo. Olvidan sin embargo, de una aparte, que el inventario de la herencia fue efectuado con intervención de los letrados de las partes y aceptado por los interesados con muy pequeñas reservas ( d.c. 3 contestación), y que además todas o gran parte de tales fincas han sido incluidas dentro de lo adjudicado a Dña Edurne por lo que sería ésta la verdadera legitimada para protestar por esas atribuciones. En todo caso, si excepcionalmente de demostrarse la inclusión en el reparto de alguna finca que realmente no pertenecía al causante, lo que procedería es el ejercicio por el perjudicado de la responsabilidad por evicción que impone recíprocamente a los herederos el artículo 1069 del C.Civil .

El resto de las cuestiones a las que tangencialmente aluden los recurrentes carecen de relevancia y no pueden ser acogidas, en unos casos por vulnerar el principio general que prohíbe introducir en la alzada cuestiones nuevas "pendente apellatione nihil innovetur " y otros (p.e saldo y disposición -Banco de España) porque no afectan a la validez y corrección de la partición sino en todo caso, a la ejecución y materialización de las operaciones divisorias y reparto de los bienes adjudicados, por lo que obviamente son posteriores a la partición y que en su caso, deberán resolverse por sus cauces legales.

OCTAVO. En resumen, el cuaderno particional impugnado cumple con las normas y pautas marcadas por la ley (artículos 1061,,1062, 1056 y 841 y ss C. Civil) y el Juzgador de la instancia, ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado, con buen sentido jurídico, los principios y criterios que sobre esta materia repetidamente han venido siendo proclamados por nuestra jurisprudencia, tales como que debe partirse del principio "favor partitionis" o de conservación de la partición, de modo que siempre ha de presumirse la validez y corrección de la misma mientras fehacientemente, su impugnante, no acredite la concurrencia de una causa nulidad o rescisión, pues se trata de evitar la vuelta a la indivisión con los gastos, molestias e inconvenientes que acarrearía una nueva partición; que el principio de igualdad cualitativa a que alude el artículo 1061 C. Civil , no persigue una igualdad matemática o absoluta sino que tiene un carácter mas bien facultativo y orientativo que de imperativa observancia (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1951; 30-11- 1974;17-6-1980;21-6-1986;15-3-1995;23-6-1998 ; etc.); y que el error en la valoración de los bienes u omisión de algunos de estos en la herencia, salvo que sean muchos e importantes de modo que pudieran trastocar toda la partición, en ningún caso produce la nulidad de partición sino en su caso su simple corrección cuantitativa, su adicción o rectificación (ST15-2-1988;11-12-2002).

NOVENO. Procede en mérito a todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia con imposición de las costas originadas en esta alzada a los recurrentes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 relación con 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 16 de abril de 2007 recaída en Juicio Ordinario 452/06 -A seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Numero 8 y CONFIRMAMOS la meritada resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas originadas por esta Alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.