Sentencia Civil Nº 135/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 392/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00135/2009

SENTENCIA Nº 135/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION nº 392 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiséis de marzo de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 923 /2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO, Rollo 392 /2008 , entre partes, como Apelante REGISMERA S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª. ANTONIA PEREZ RODRIGUEZ, y bajo la dirección letrada de Dª Pino del Rio , y como Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO representado por el Procurador de los Tribunales Dª. ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ, y bajo la dirección letrada de D. FERNANDO CARROCERA CASTAÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado DE 1ª Instancia de Oviedo nº 8 dictó Sentencia en los autos referidos con nº 94/08 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por Regismera S.L., representada por la Procuradora Dª Maria Antonia Perez Rodriguez y asistida por la Letrada Dª Pino del Rio Solano, frente a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, representada por la Procuradora Dª Ana Luisa Bernardo Fernández y asistida por el Letrado D. Fernando Carrocera Castaño, con expresa imposición de las costas a la actora".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición , en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2009, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO: Como antecedentes históricos de los que disponemos para el examen del recurso de apelación formulado por la representación procesal de "Regismera, S.L." encontramos que la aquí apelante es propietaria del local comercial sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 , Oviedo, con acceso por la calle El Mayorazu nº 6 a cuyo nivel se encuentra, así como de otro local comercial sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 con acceso por esa calle a cuyo nivel se encuentra. Consta igualmente que con fecha 12 diciembre 2006 la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 celebró Junta General Extraordinaria en la que se aprobaron por mayoría del 69,48% los siguientes acuerdos: 1º) Instalación de ascensor; 2º) contratar la obra con Ascensores Helvetia ya que ha realizado las obras de instalación en las Comunidades de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001 y nº NUM002 , y 3º) no exoneración de los locales comerciales de contribuir a los gastos de instalación del ascensor así como la aprobación del presupuesto de instalación del ascensor y su reparto entre los distintos predios que configuran el inmueble. Posteriormente la Comunidad de Propietarios celebró nueva Junta General Extraordinaria de fecha 28 marzo 2007 en la que se aprobaron por unanimidad los siguientes acuerdos: 1º) Aprobación de las cuentas del período, y 2º) Liquidación y reclamación de los saldos deudores en base al reparto del presupuesto de instalación del ascensor previamente adoptado en la Junta de fecha 12-12-2006. A partir de aquí la demandante "Regismera, S.L." formula su demanda impugnatoria alegando que en dicha Junta no se informó puntualmente a los copropietarios acerca del proyecto en base al cual se iba a efectuar la instalación, ni la medida en que su ejecución podía afectar a los distintos elementos comunes y privativos del inmueble. Añade la demanda que si la opción elegida fuera que el sistema de instalación al que responde el presupuesto incluyera la superficie de los locales propiedad de Regismera ocurriría que dichos locales quedarían en parte transformados en elementos comunes, lo que exigiría necesariamente el consentimiento del propietario afectado. Si por el contrario dicho sistema excluyera definitivamente a los repetidos locales del servicio de ascensor, se trataría de una solución que supone un enriquecimiento injusto para la Comunidad al venir obligado el demandante a contribuir a la instalación sin obtener a cambio el repetido servicio, a lo que se une el que se trataría de una solución jurídicamente inaceptable por cuanto tratándose el ascensor de un elemento común por naturaleza y no por destino deberá servir de comunicación a todas las partes del edificio (vivienda y locales) sin que tenga justificación la exclusión de estos últimos. Finalmente la demanda señala que la acción impugnatoria no se encuentra caducada toda vez que tales acuerdos resultan contrarios a la ley, terminando por solicitar en el suplico la nulidad del acuerdo 3º de la Junta General Extraordinaria de de 12 diciembre 2006 relativo a "la aprobación del presupuesto de instalación de ascensor y su reparto, por haberse adoptado, en todo caso con infracción de la ley" y la nulidad de los acuerdos 2º y 3º de la Junta General Extraordinaria de 28 marzo 2007 por cuya virtud se reclama a REGISMERA SL, como titular de los locales comerciales, la cantidad de 15.398,37 euros, por haberse adoptado, en todo caso, con infracción de la ley y, además, por resultar gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio exclusivo de los copropietarios de las viviendas y por suponer un grave perjuicio para REGISMERA S.L. al haberse adoptado con abuso de derecho.

Por su parte la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en el Juicio Ordinario 923/2007 considera en lo que respecta al acuerdo 3º de la Junta de 12-12-2006 que no supone una vulneración de de la Ley ni tampoco de los Estatutos, por lo que la acción estaría caducada al haberse presentado la demanda una vez transcurrido el plazo de tres meses desde su adopción (art. 18-3 L.P.H .). Y en cuanto a los acuerdos de la Junta de 28-3-2007 considera la recurrida que fueron adoptados por unanimidad y no son sino ejecución de otros acuerdos ya firmes, razones por las cuales acuerda la desestimación de la demanda.

SEGUNDO : Se alza la apelante "Regismera, S.L." contra la Sentencia de primera instancia alegando como primer motivo de su recurso que los acuerdos impugnados deben ser tenidos por nulos por vulneración del art. 396 C.Civil en relación con el art. 3 L.P.H . por omisión clara y evidente del régimen de adopción de acuerdos en el marco de las comunidades de propiedad horizontal (art. 17 L.P.H .) y por trasgresión de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones del debate. Insiste en este punto la apelante, tal y como hizo constar en su demanda, en que no puede obligarse a Regismera a contribuir a unos ascensores instalados ex novo cuando no existe acuerdo aprobatorio del concreto sistema de instalación del que traigan causa tales gastos. Para la solución del motivo de apelación así articulado hemos de tener presente primeramente que aún cuando el acuerdo sometido a la aprobación de la Junta no contiene -o al menos no consta que lo haga- el proyecto acerca de la concreta ubicación del servicio de ascensor y por tanto la información relativa a los pisos que se van a beneficiar de tal servicio, incluyendo en su caso los locales del actor, no es menos cierto que la alternativa finalmente aprobada lo es "tal y como se hizo en el portal del nº NUM002 es decir, sacando el ascensor por la fachada". En este punto reconoce la actora Regismera en su demanda que ella también es propietaria de dos locales situados en los bajos de dicho inmueble y que de dicho servicio fueron excluidos los locales de su propiedad, razón por la que no le fue reclamado ningún pago para su establecimiento, lo que ya revela que la demandante conocía que la instalación que sirve como referente a la aprobada en la Junta no incluía el servicio directo de ascensor a los locales. Pero es que en cualquier caso si el vicio invalidamente viene dado, a juicio del recurrente, porque la intalación ex novo de los ascensores debe dar servicio a todos los elementos privativos del inmueble, pues lo contrario vendría a implicar la desafectación de un elemento común por naturaleza, la cual sólo puede llevarse a cabo sobre elementos comunes por destino, cabe señalar que además de no ser cierta tal afirmación genérica -tal y como se desprende de lo dispuesto en el art. 9-2 L.P.H .- lo que debería haber atacado la demandante es el acuerdo mismo que decide su instalación. A este respecto hemos de tener en cuenta que en la Junta General Extraordinaria de 12 diciembre 2006 se adopta un primer acuerdo -vista la existencia en el inmueble de "personas con minusvalía con dificultades de movimiento y propietarios con edad superior a los 70 años"- por el cual se decide "la instalación de un ascensor en el edificio, tal y como se hizo en el portal nº NUM002 , es decir, sacando el ascensor por la fachada", y un segundo acuerdo en el que se decide "contratar la obra con Ascensores Helvetia ya que ha realizado las obras de instalación en las Comunidades de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001 y nº NUM002 , siendo por tanto los resultados de las obras visibles y comparables". Se aprueba finalmente un tercer acuerdo entre cuyos extremos consta que "los locales comerciales participarán en la instalación del ascensor del Edificio". Tales acuerdos han devenido consentidos por el demandante al no ser objeto de impugnación, pues su demanda se limita a atacar -en lo que respecta a esta Junta- únicamente el acuerdo 3º y sólo en el extremo relativo a "la aprobación de presupuesto de instalación de ascensor y su reparto, por haberse adoptado, en todo caso, con infracción de la ley", todo lo cual aparece desconectado de las alegaciones del recurso arriba recogidas.

TERCERO : Se alega como segundo motivo del recurso que la nulidad del acuerdo 3º de la Junta de 12 diciembre 2006 es nula por infracción de lo dispuesto en el arts. 3-2, 5-2, 9-1 e) y 17-1ª-1 L.P.H . en relación con la jurisprudencia aplicable, por lo que resulta indebida la aplicación del plazo de caducidad de tres meses del art. 18-3 L.P.H . El motivo se desarrolla señalando que en el Acuerdo impugnado se estableció un régimen de reparto que modifica el sistema de cuotas y coeficientes de participación recogido en el Título Constitutivo por cuanto fueron tomados como coeficientes de los locales de la actora los de 0,58% y 22,22% cuando las verdaderas cuotas en aquella fecha eran de 8,55% y 14,25% tal y como consta en el Registro de la Propiedad nº 4 de Oviedo. Ciertamente el error en la referencia a las cuotas de participación existió -motivado por la segregación, agregación o división habida entre ambos locales- aún cuando su trascendencia económica para el actor fue nula por cuanto la suma de los coeficientes de los dos locales arroja en cualquiera de los casos el mismo resultado, 22,80%. Lo relevante en último extremo para el rechazo de este motivo es que se trata de una alegación que no fue esgrimida en la primera instancia y que se hace valer por vez primera en esta alzada, siendo así que la labor de enjuiciamiento en esta segunda instancia se encuentra limitada, por imperativo lo dispuesto en el art. art. 456-1 LEC, por las posiciones que las partes hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras el trámite de alegaciones respectivo, de tal manera que no podrá replantearse la controversia introduciendo términos novedosos o pretensiones modificativas que supongan un complemento al objeto del proceso (nihil innovetur), teniendo además presente que "el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas" (STS 6 marzo 1984 y 25 septiembre 1999 ), pues una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli".

CUARTO : Finalmente cabe recordar que a propósito de la polémica cuestión relativa a la obligación que incumbe los copropietarios disidentes de contribuir a los gastos de instalación de un nuevo ascensor, la reciente STS 21 octubre 2008 ha sentado la exigencia de dicha contribución, tras la reforma operada en la L.P.H. por la Ley 8/99 de 6 abril , cuando se trata -como ocurre en el caso presente- del interés general motivado por la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía. Señala a este respecto el Alto Tribunal que "Es cierto que algunos prestigiosos autores de la doctrina científica y algunos tribunales de apelación independizan la norma 1ª del art. 17 LPH de los apdos. 1 y 2 de su art. 11 , de suerte que la adopción del acuerdo de instalación del ascensor por la mayoría cualificada no impediría al disidente eximirse por exceder su coste de tres mensualidades. Pero amén de quedar descartada esta solución en el caso examinado por la propia exigibilidad de la instalación del ascensor, también debe rechazarse en virtud de la obligatoriedad del acuerdo sobre un servicio de interés general, con alcance equivalente a la del acuerdo unánime de modificación del título constitutivo o los estatutos, conforme al último párrafo de la norma 1ª del art. 17 . Así lo corrobora también, de un lado, la obligación de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento de los servicios del inmueble, "sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el art. 11.2 de esta Ley" (Ap. 1. e. y Ap. 2 del art. 9 LPH según su redacción por la Ley 8/1999 ) y, de otro, la progresiva exigencia administrativa de servicio de ascensor para los nuevos edificios a partir de un determinado número de plantas, lo que a su vez no puede desligarse del constante aumento de la esperanza de vida en la población española". En definitiva, las razones expuestas conducen al rechazo del recurso y con ello a la confirmación de la Sentencia de primera instancia.

QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "Regismera, S.L." contra la la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en el Juicio Ordinario 923/2007 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA con imposición al apelante de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.