Sentencia Civil Nº 135/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 262/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00135/2009

SENTENCIA Nº 135/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 262/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a cinco de Mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de JUICIO VERBAL 1269/2008, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 262/2009, en los que aparece como parte apelante URBANIZACION Y VIVIENDAS DE CACERES, SA representado por el procurador D. MARTA PILA GERONA DEL CAMPO, y asistido por el Letrado D. RAUL FUENTES PEREZ, y como apelado D. Jose Antonio representado por el procurador D. JOSE SANCHEZ MORO VIU, y asistido por el Letrado D. LUIS MARQUEZ PEREZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó se dicte resolución que acuerde ordenar inmediatamente al dueño o encargado de la obra, que suspenda la obra descrita en el ordinal cuarto de los hechos de la demanda, en el estado en que se encuentre, tomando al efecto las medidas oportunas para su cumplimiento bajo apercibimiento de demolición de lo que se edifique o construya, y seguido el trámite de ley, dicte Sentencia en la que ratifique dicha suspensión, con imposición de las costas de este proceso al demandado.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva presentada por el Procurador Sr. Sánchez Moro Viu, en nombre de don Jose Antonio frente a Urvicasa, y en consecuencia:

ACUERDO mantener la suspensión de la obra, que fue acordad provisionalmente en este procedimiento por resolución de fecha 25 de noviembre 2008 y que se hizo efectiva por diligencia de fecha 26 de noviembre de 2008.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alzan los apelantes interesando su revocación.

Alega como motivos de recuso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente haya sido excluida por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo-. En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero-. La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y levantamiento de la suspensión de la obra acordado en ella.

Cuarto-. Sustancialmente alega que debió estimarse de oficio la falta de competencia de jurisdicción porque esta parte actuaba como agente urbanizador. Pero en ninguna forma eficaz rebate los argumentos de la sentencia dictada en la instancia: que no es agente urbanizador por cuanto no está probado el último de los instrumentos urbanísticos, el proyecto de reparcelación; y, que aunque entre el ayuntamiento de Badajoz y Urvicasa existe un convenio referido a la UE-2 del APD-23, es lo cierto que el terreno litigioso se encuentra afuera de sus límites, según lo refiere el perito judicial (folio 103. Aparentemente es propiedad privada, exterior al APD-23) y el testigo señor Bruno (los terrenos son exteriores al area del APD-23, según ha podido comprobar en la delimitación del Plan General).

Consecuentemente, este motivo de recurso no puede prosperar.

Quinto-. Nada que sea eficaz frente a las aseveraciones que manifiesta la sentencia respecto a la presunta titularidad dominical y posesoria del demandante respecto de la finca litigiosa se aduce por la recurrente, quien en definitiva, solo manifiesta que ignora si en algún momento ha sido poseedor. Por el contrario, nunca desvirtúa la prueba valorada por la juzgadora de instancia, que según la sentencia vienen a justificar suficientemente el posible derecho del actor: "los linderos señalados en la escritura de compraventa a la finca, nota simple, certificación registral, y otros documentos en varios de los cuales el ayuntamiento viene a reconocer la titularidad del actor sobre la referida franja de terreno. Como queda dicho, el recurrente nada sólido argumenta en contra, ni tampoco frente a la manifestación contenida en la sentencia que sostiene que la ahora recurrente nunca propuso prueba alguna que desvirtuase las conclusiones expuestas, ni ha practicado prueba que desvirtúe la presunción de que el titular registral de la franja es poseedor del terreno. Tan sólo alega el hecho de que se trata de una franja de terreno que se encuentra afuera de lo vallado por el actor, circunstancia que me hace dudar de su posesión. A pesar de que también reconoce que el ayuntamiento en ocasiones se ha aquietado a manifestaciones del hoy actor y que, del simple hecho de que un propietario pueda no obtener cercada la totalidad de su finca, no puede deducirse racionalmente, en contra de lo que el recurrente quiere, que no es poseedor de la finca en aquella posición que se encuentra fuera de la cerca.

Por lo anteriormente expuesto resulta evidente que éste motivo de recurso tampoco debe prosperar.

Sexto-. Nuevo motivos de recurso es que la obra está acabada en un 90%.

Este motivo de recurso tampoco puede ser estimado, en atención, no sólo a los argumentos que utiliza la sentencia sino también porque faltan elementos, como construcción de las arquetas a que se refiere el testigo Don Bruno , todo lo cual pone de manifiesto que si bien el grueso de la obra total efectivamente se ha realizado también ocurre que ellas no cubren la construcción de todos o la mayoría los elementos esenciales para que la obra concreta de viales pueda tener utilidad pública, porque como se dice en la sentencia, la obra realizada no permite actualmente la utilización de la misma como acerado, como carril bici y como aparcamiento, con lo que en suma, todo lo construido carece de utilidad práctica aunque su volumen sea extenso. Es por eso que, en aplicación del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos y de interpretación normativa conforme a la realidad social presente ( art. 7 y 3 del CC .), se entiende oportuno mantener como acertado el criterio que se sostiene en la sentencia impugnada.

Séptimo-. La falta de perjuicio para el actor, que la recurrente argumenta con la tesis de que el derecho administrativo le proveerá de instrumentos suficientes para obtener el resarcimiento o compensación económica que proceda en su caso, es una afirmación realmente sorprendente, pues no de otra manera suave puede calificarse la justificación de un atropello, de la imposición coactiva de una actividad propia no querida por el propietario del terreno, con el pueril argumento de que "el derecho le soluciona su problema económico, que es a lo máximo que puede aspirar." Indudablemente, la recurrente ha olvidado la trascendencia en el ordenamiento jurídico español se reconoce al respeto a la propiedad privada; cuestión que nada tiene que ver con la protección jurídica de los derechos, que precisamente tendrá lugar como ocasión de supuestos de injerencia en el legítimo y pacífico ejercicio del derecho del propietario y del poseedor.

Consecuentemente a lo anterior, no cabe estimar este motivo de recurso.

Octvo.-. En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes.

Fallo

Desestimando el recurso planteado por URBANIZACIÓN Y VIVIENDAS DE CACERES, S.A. contra la sentencia dictada en los autos del Juicio Verbal Posesorio nº 1.269/08 del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Badajoz, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a él, confirmando la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.-

Al notificarse esta resolución a las partes personadas, quedan advertidas de que pueden interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150,000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.

(arts. 466 y 477 de la LEC ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.