Sentencia Civil Nº 135/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 445/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 445/08-A

JUICIO ORDINARIO Nº 773/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 135

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 773/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, a instancia de D. Octavio y Dª. Evangelina , contra Dª. Milagros , Dª. Violeta , D. Jose Pablo , Dª. Carlota y D. Alberto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada a instancia de DON Octavio Y DOÑA Evangelina , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Nieves Hernández de Urquía y asistidos por el Letrado Don Josep Serra Ruaix, contra, DON Alberto , en situación procesal de rebeldía, así como contra DON Jose Pablo Y DOÑA Violeta , ambos representados por el Procurador de los Tribunales Don Carles Arcas Hernández y asistidos por la Letrada Doña Laia Lucia Serra, siendo que además Don Jose Pablo comparece como sucesor mortis causa de la inicialmente demandada DOÑA Milagros , la cual versa sobre reclamación de cantidad, y en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 18.030,36 euros, en concepto de principal, más la cantidad que resulte en concepto de interés legal que devengue la expresada cantidad hasta su total pago y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada a instancia de DON Octavio Y DOÑA Evangelina , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Nieves Hernández de Urquía y asistidos por el Letrado Don Josep Serra Ruaix, contra DOÑA Carlota , representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Pascual Pascual y asistida por la Letrada Doña Asunción Peiret Gasa, y, en consecuencia, ABSUELVO a la referida codemandada de todos los pedimentos frente a la misma deducidos, sin hacer expresa imposición a la parte actora de las costas causadas a la misma".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandados D. Jose Pablo , y Dña. Violeta la sentencia de primera instancia que les condena a pagar la cantidad de 18.030 '36 ?, en concepto de arras penitenciales, en virtud del contrato de arras, de fecha 3 de octubre de 2001, concertado con los demandantes D. Octavio y Dña. Evangelina , por la inmobiliaria "Global Home,S.L.", que a su vez había recibido el encargo de venta de los demandados, alegando los apelantes en el recurso de apelación la nulidad del contrato de arras, por no haber consentimiento de todos los copropietarios de la vivienda que era objeto de la venta, sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 .

Centrada así la cuestión discutida, resulta de las alegaciones parcialmente de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que, en el momento del otorgamiento del contrato de arras, con fecha 3 de octubre de 2001, los copropietarios de la vivienda eran Dña. Milagros , fallecida el 28 de marzo de 2005, los demandados, y ahora apelantes, D. Jose Pablo , y Dña. Violeta , el codemandado en rebeldía D. Alberto , y la codemandada absuelta Dña. Carlota , habiendo adquirido la vivienda por herencia de su hermana y tía, respectivamente, Dña. Otilia , fallecida el 12 de enero de 2001, en virtud del Auto de declaración de herederos abintestato, de fecha 28 de mayo de 2001 , dictado en los autos nº 19/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Solsona.

Así las cosas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1988, y 11 de noviembre de 1991, y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón; RJA 5682/1988, 8233/1991, y 4234/2005 ) que el artículo 397 del Código Civil , según el cual ninguno de los condueños puede, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas puedan resultar ventajas para todos, es igualmente aplicable a los casos de disposición de la cosa común, por cuanto se requiere la unanimidad de los copropietarios para disponer de la cosa común, dado que las alteraciones en ésta, a que se refiere el artículo citado, no sólo comprenden las de índole material sino también las jurídicas.

En el mismo sentido, en la actualidad, el artículo 552.7.6 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo , requiere la unanimidad de los cotitulares para los actos de disposición.

Por otro lado, es igualmente doctrina comúnmente admitida que la concurrencia del consentimiento es requisito esencial del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1261,1º del Código Civil ; que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1259 del Código Civil , nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, o sin tener por ley representación legal; y que, según lo exigido en el artículo 1713, párrafo segundo , para enajenar o ejecutar cualquier acto de dominio riguroso es necesario un mandato expreso, que más bien equivale a especial (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio y 7 de julio de 1944; RJA 816 y 908/1944 ).

En este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes que el encargo de venta a la inmobiliaria "Global Home,S.L.", ya sea el verbal admitido por la demandada, o el formalizado en el documento de fecha 1 de octubre de 2001 (doc 4 de la demanda), se hizo únicamente por el demandado D. Jose Pablo .

Es cierto que, a partir de lo actuado, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la ratificación por los copropietarios Dña. Milagros , Dña. Violeta , y D. Alberto , del encargo de venta realizado por D. Jose Pablo , por la comparecencia de los copropietarios, con fecha 14 de noviembre de 2004, al acto de otorgamiento de la escritura de compraventa, en la entidad "Credit Agricole", sin constancia de que manifestaran oposición o reserva alguna, no habiéndose otorgado la escritura de compraventa por el único motivo de la inasistencia de la codemandada absuelta Dña. Carlota , entendiéndose producida la ratificación, en los términos de los artículos 1710 y 1727, párrafo segundo, del Código Civil , de conformidad con la norma del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003; RJA 1568/2003 , entre las más recientes), se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Sin embargo, aún así, sigue faltando el consentimiento de la copropietaria Dña. Carlota , a la que, ni se la menciona en el encargo de venta, de fecha 1 de octubre de 2001 (doc 4 de la demanda), como no se dice que el otorgante actúe con poder de aquella, ni consta en los autos ningún apoderamiento de Dña. Carlota a cualquiera de los demás copropietarios, habiendo comparecido la demandada Dña. Carlota , contestando a la demanda, y negando que hubiera prestado su consentimiento a la venta.

A lo anterior se añade que, en la sentencia de primera instancia se absuelve a la codemandada Dña. Carlota , por no haber consentido el encargo de venta a la inmobiliaria, ni haberlo ratificado posteriormente, pronunciamiento que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, siendo así que es doctrina pacífica y constante (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001; RJA 2429/1995, y 7383/2001 ) que aunque los Tribunales de apelación tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Por lo tanto, en este caso, habiéndose otorgado el contrato de arras faltando el consentimiento de, al menos, una de las copropietarias de la finca, y que no consta que en ningún momento haya consentido la enajenación, la enajenación de la finca por unos de los copropietarios, sin el consentimiento del otro copropietario, es nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanación, por cuanto esta evidenciando la celebración de un contrato en el que no existe el consentimiento de todos los que jurídicamente deben prestarlo, incidiendo en el supuesto de inexistencia del artículo 1261 del Código Civil , sin necesidad de alegación de parte para que pueda apreciarse la nulidad, por cuanto es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932, 15 de enero de 1949, 20 de octubre de 1949, 28 de abril de 1963, 15 de diciembre de 1993, y 10 de noviembre de 1994 ), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos.

Aún así, opuesta por la apelada, la alegación "ex novo" de la nulidad en el recurso de apelación, es cierto que según doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ), el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000; RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000; RJA 7033/2000 ).

Ahora bien, es también doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004; RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003; RJA 5142/2003 ), que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

En este caso, el hecho de que el demandado D. Jose Pablo careciera de poder de los demás copropietarios fue alegado por la propia actora en el hecho quinto de su demanda; la ausencia de poder de D. Jose Pablo fue admitida por la parte demandada en el hecho quinto de la contestación los demandados D. Jose Pablo , y Dña. Violeta ; e igualmente la ausencia de poder fue opuesta en su contestación por la demandada Dña. Carlota .

Por lo tanto el hecho de la ausencia de poder de D. Jose Pablo , fue objeto de las alegaciones y la prueba practicada en el proceso, habiendo servido de fundamento en la sentencia de primera instancia para la absolución de Dña. Violeta , en pronunciamiento que no ha sido recurrido por ninguna de las partes, sirviendo el mismo hecho para la aplicación del derecho pertinente, y la declaración de nulidad del contrato de arras que, según lo expuesto, en cualquier caso, puede ser declarada de oficio.

En consecuencia, siendo radicalmente nulo el contrato de arras por ausencia del consentimiento, procede, de acuerdo con el artículo 1303 del Código Civil , la restitución de lo que hubiese sido materia del contrato, procediendo por lo tanto la devolución por los demandados de la cantidad de 9.015'18 ? entregada por los demandantes, y en definitiva la estimación parcial de la demanda, y por consiguiente la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada.

Y la estimación parcial alcanza también al demandado D. Alberto , en situación procesal de rebeldía, por cuanto es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000; RJA 9238/2000 , y las que en ella se citan) que en los supuestos de solidaridad procesal, por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos, y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes, o cuando los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por naturaleza, opera el denominado efecto extensivo de los actos procesales de los litigantes en favor de los demás litigantes que pudieron adoptar una actitud procesal pasiva, y en concreto cuando sólo alguno o algunos hayan apelado la sentencia perjudicial para todos, de modo que, en relación con el resultado favorable en el recurso, opera el denominado efecto extensivo para los que no apelaron.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990, 8 de abril y 4 de noviembre de 1991, y 31 junio de 1992 ) que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal, puede desempeñar la función de señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), de garantía del cumplimiento, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo (arras penales), y por último las que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada (arras penitenciales), a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil ; que el mencionado artículo es de interpretación restrictiva; y que para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras penitenciales, por medio de pacto expreso o tácito, que manifieste de una manera clara y evidente la intención de los contratantes, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, sirviendo la suma recibida únicamente para confirmar el contrato celebrado.

En este sentido, es igualmente doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988, 19 de enero de 1990, y 7 de julio de 1995; RJA 2482 y 9509/1987, 9736/1988, 36/1990, y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

En este caso, en el encargo de venta, de fecha 1 de octubre de 2001 (doc 4 de la demanda), en el pacto 2, se dice expresamente que el vendedor autoriza a Global Home S.L. a tomar cantidades "a cuenta" en concepto de arras, por lo que, del tenor literal del pacto, aparece claramente que únicamente se autorizó a la inmobiliaria a recibir cantidades en función de señal de la celebración del contrato, a modo de anticipo o parte del precio, es decir como arras confirmatorias, sin que se le autorizara, en este documento, o en cualquier otro pacto, escrito o verbal, a celebrar contrato de arras penitenciales.

Tampoco la mera asistencia de los copropietarios, con fecha 14 de noviembre de 2004, al acto de otorgamiento de la escritura de compraventa, en la entidad "Credit Agricole", permite alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, del consentimiento de los copropietarios al contrato de arras penitenciales, ya que no consta que el acuerdo de la inmobiliaria con los compradores les fuera exhibido en aquel acto, así como tampoco que se les informara de su contenido, en aquel acto, o en cualquier otro momento, anterior o posterior, habiendo conformidad en cuanto a que las cantidades entregadas por los compradores quedaron en poder de la inmobiliaria, que no liquidó con los vendedores, por haberse acordado en el pacto 3 del documento de encargo de venta que las cantidades "tomadas a cuenta del precio", quedarían depositadas en la inmobiliaria hasta la formalización del contrato privado o escritura pública de venta.

En este sentido, para la aplicación de la doctrina de los actos se requiere que la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002 ).

En este caso, no consta ningún acto de los copropietarios que pueda entenderse como ratificación del pacto de arras penitenciales, que fue concertado por la inmobiliaria excediéndose de los estrictos términos del encargo recibido, en el que únicamente se le autoriza para recibir cantidades a cuenta del precio, no pudiendo presumirse su ratificación a partir del único hecho demostrado de su comparecencia al acto celebrado el 14 de noviembre de 2001, que permite presumir la aceptación por los copropietarios del encargo de venta a la inmobiliaria, pero no del pacto arral en los términos en que fue concertado con los compradores.

Por lo que, habiéndose excedido la inmobiliaria de los términos del mandato, no siendo lo pactado más ventajoso para el mandante, por cuanto las arras penitenciales son más gravosas para el mandante que las arras confirmatorias, y no pudiendo estimarse tampoco probada la ratificación expresa o tácita de los demandados, no quedan obligados los mandantes vendedores frente a los compradores al cumplimiento del pacto arral concertado por la inmobiliaria traspasando los límites del mandato, de acuerdo con el artículo 1727 , en relación con los artículos 1714 y 1715 del Código Civil .

Por lo que, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan asistir a los demandantes contra la inmobiliaria que traspasó los límites del encargo de venta, o contra los vendedores que hicieron el encargo de venta sin poder de una de las copropietarias, por una posible responsabilidad por "culpa in contrahendo", de no ser aplicable la preclusión del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la resolución debería ser igualmente desestimatoria de la pretensión de devolución doblada de las arras penitenciales formulada contra los demandados, y que integra la única acción que constituye el objeto del proceso.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394,2 , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por los demandados D. Jose Pablo , y Dña. Violeta , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 16 de noviembre de 2007 dictada en los autos nº 773/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona , acordando la condena de los demandados D. Jose Pablo , Dña. Violeta , y D. Alberto , a pagar a los demandantes D. Octavio y Dña. Evangelina , la cantidad de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015'18 ?), más intereses legales, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.