Sentencia Civil Nº 135/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 642/2007 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00135/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000642 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 135/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a diecisiete de Marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000642 /2007, en los que aparece como parte apelante INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ S.A. representado por el procurador D. FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ, y como apelado D. Jesús María representado por la procuradora Dª. MONICA VIEITES LEÓN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de julio de2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar en su integridad la demanda deducida por la procuradora sra VIEITES LEON en nombre y representación de DON Jesús María asistido de la letrada sra. OTERO RUA frente a la entidad INMOBILIARIA DOMINGUEZ VAZQUEZ S.A. representada por el procurador sr GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ y asistida del letrado sr. GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ sobre cumplimiento y subsidiaria resolución de precontrato de compraventa de vivienda y en consecuencia PROCEDE

-Declarar la existencia y validez del precontrato o contrato preparatorio de compraventa de fecha 14 de Diciembre del año 2.001 que se acompaña como documento nº 1.

-Condenar a la entidad demandada a formalizar con el actor y en el plazo de cinco días desde la firmeza de la sentencia, el correspondiente contrato de compraventa de la vivienda sita en la segunda planta letra A del edificio propiedad de la demandada levantado en el S.U.P. NUM000 , Polígono NUM001 , Parcela NUM002 de La Choupana, Santiago de Compostela en los términos y condiciones pactados en el precontrato de fecha 14 de Diciembre del año 2.001 momento en el que recibirá el resto del precio.

- Declarar a obligación de la entidad "Inmobiliaria Domínguez Vázquez S.A." de elevar a escritura pública el contrato de compraventa de la vivienda señalada en el plazo de cinco días desde que reciba el resto del precio, entragando la vivienda libre de cargas y gravámenes.

Procede expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- No resulta clara la calificación del contrato celebrado entre las partes, pues el demandante ha aludido a un precontrato o promesa de contrato en el que basta que se solicite la entrada en funcionamiento del contrato proyectado para que éste sea exigible y produzca los efectos que le son propios; por su parte la entidad demandada ha admitido esa calificación, si bien plantea la discrepancia en relación al precio final derivada de la diferencia de superficie; mientras que la sentencia impugnada señaló que es un supuesto de compraventa de viviendas en proyecto o en construcción, denominada venta sobre plano y por tanto la calificó como compraventa de cosa futura determinada, con precio fijado a tanto alzado.

Para responder a esta primera cuestión es obligado aludir al contrato de 14/12/2001 firmado entre las partes. En su parte expositiva se puso de manifiesto que la Inmobiliaria Domínguez Vázquez S.A. era dueña de terrenos en el SUP NUM000 Polígono NUM001 , que por su aportación a la Junta de compensación se le adjudicaría terreno edificable sobre el cual tenía pensado construir un inmueble de varias plantas para su venta por viviendas "según proyecto y Dirección Técnica realizados por Arquitectos a designar por la Inmobiliaria".

En base a tal situación se pactó que:

1ª.- La Inmobiliaria "se obliga a vender a D. Jesús María una vivienda de aproximadamente 90 m2 construidos, sin poderse individualizar en este momento, en la planta 2ª del edificio de vivienda y locales que construirá"

2ª.- El precio de la citada vivienda sería de 25.000.000 pts.

3ª.- Se previó un calendario de pagos de dicha cantidad, parte a la firma del contrato y el resto a la puesta a disposición de las llaves de la vivienda.

4ª.- Cláusula redactada como: "Tan pronto como la Inmobiliaria disponga de los planos de la citada edificación, con memoria de calidades, concretará con la parte compradora qué vivienda será objeto del presente contrato, debiendo tener la superficie señalada en la cláusula 1ª del presente contrato y formalizando entre ambas partes Contrato de obligación de Compraventa".

5ª.- En esta cláusula se dispuso que "Una vez aceptada la oferta se plasmará en un contrato de compraventa, fijando las finales características, Memoria de calidades y condiciones de la vivienda y adjuntándose plano de la misma, así como del precio total y calendario de pagos fijado con arreglo a las condiciones del presente documento".

6ª.- En ésta se pactó que "En caso de discrepancia sobre la concreción del objeto de compraventa, se reconoce el derecho de la parte compradora a resolver el presente contrato de compraventa, debiendo la Inmobiliaria proceder a la devolución de las cantidades percibidas hasta ese momento incrementadas en el 5% anual".

7ª.- Se previó en esta cláusula 7ª que "una vez formalizado el contrato de compraventa objeto de objeto cierto [sic]" si la inmobiliaria no lo terminaba en el plazo convenido, se reconocía el derecho al comprador al resolver el contrato en determinadas condiciones.

8ª.- "Aceptada la oferta en su caso, y formalizado con contrato de compraventa de objeto cierto", se previó que el incumplimiento del comprador facultaría a la vendedora para optar por la resolución del contrato con pérdida para el comprador de 3.000.000 pts.

SEGUNDO.- A la vista de tales previsiones no es posible admitir la figura de la compraventa de cosa futura determinada ("emptio rei sperate"), pendiente de su materialización con la consiguiente edificación de lo transmitido (Ss. TS de 1 julio 1992 y 9 diciembre 1993), sobre la cual se ha dicho que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación y en la que el vendedor, una vez que la ha terminado, asume la obligación de entregarla al comprador, quien deberá pagar el precio pactado (STS 22 marzo 1993 ). En el presente caso sólo había una expectativa razonable de construcción, pues según la redacción de la parte expositiva la inmobiliaria estaba esperando la entrega de suelo urbanizable de la Junta de compensación urbanística -la inscripción correspondiente se produjo en el Registro el 3/7/2002, según la nota informativa acompañada con la demanda-, y aunque se dispuso que se redactaría más adelante la el proyecto constructivo por un arquitecto elegido por dicha inmobiliaria, se han aportado unos planos de fecha anterior al contrato -la copia presentada lleva la fecha de julio de 2001-. No obstante, éstos poco tienen que ver con la construcción definitivamente realizada, ya que hubo que modificarlos porque se varió el trazado de una calle en el planeamiento, de ahí que la superficie del piso vendido y la superficie de los pisos construidos sea tan diferente, como explicó el arquitecto en el acto del juicio oral.

No puede hablarse tampoco de venta de esperanza ("venditio spei") pues carecía del elemento aleatorio propio de ésta, sino que era una futuridad prevista y pendiente de concretar. De ahí que se previese (cláusula 5ª ) la posterior fijación de las características, memoria de calidades y condiciones de la vivienda, al igual que su precio total y calendario de pagos, junto con el derecho del comprador (cláusula 6ª ) de resolver el contrato con la percepción de una indemnización pactada para el caso de que se produjese una posterior discrepancia sobre "la concreción del objeto de compraventa". No existía por tanto la suficiente determinación de la cosa y del precio como para hablar de un contrato de compraventa perfeccionado por el mero consentimiento, sino que estamos ante un precontrato que habría de sufrir la necesaria operación de concreción de la cosa dentro de una serie de características (planta 2ª, con una superficie aproximada de 90 m2), a la vista de las posteriores decisiones urbanísticas correspondientes y ¿del precio?.

TERCERO.- Nos planteamos el anterior interrogante porque es precisamente en ese último extremo sobre el cual se ha producido la discusión en el procedimiento, al haberse tomado por el actor y admitido por la sentencia la fijación de un precio a tanto alzado. No puede admitirse -por las razones expuestas sobre la carencia total de proyecto- que se haya producido una diferencia entre la cabida real del inmueble y la erróneamente estimada en el momento de perfeccionarse, ni que se hayan ocasionado errores en la traslación del plano a la realidad por trances del proceso constructivo, pues ni siquiera se conocían las características y definitiva superficie de la finca de reemplazo que se iba a recibir de la Junta de compensación, de forma que era posible y previsible que surgieran ciertas diferencias: de ahí la posibilidad pactada del comprador de rescindir el contrato en caso de desacuerdo con el piso que se le adjudicase, percibiendo una indemnización pactada previamente.

Ahora bien, la entidad demandada ha planteado que de las cláusulas del contrato se deduce que hubo un precio pactado por m2, que sería el resultante de dividir el precio total fijado por la superficie prevista de 90 m2, de forma que al ser mayor la superficie real construida, el precio debe incrementarse en la misma proporción. En la sentencia se rechazó esta posibilidad porque no se había previsto nada expresamente en el contrato sobre tal circunstancia, sin que pudiera inferirse tampoco que el comprador la hubiera admitido implícitamente, ni aunque su madre hubiera optado por el piso más pequeño de los ubicados en la segunda planta; y mucho menos que se pudiera admitir que la diferencia radicase en la

superficie construida en vez de la útil, porque ello es contrario a las previsiones del R.D. 515/1989 . Todo ello le llevó, al interpretarse las dudas a favor del consumidor y en contra de la parte que había ocasionado la oscuridad, a negar la obligación del comprador de abonar la diferencia de precio reclamada por la vendedora.

Esta cuestión admite múltiples matices al observar el contrato pactado en su conjunto, relacionando unas cláusulas con otras. Así resulta determinante, reiteramos, la opción concedida al comprador de rescindir el contrato, percibiendo una suma determinada y superior a la entregada, si hubiera discrepancia sobre la "concreción del objeto de la compraventa", pues con ella se está admitiendo claramente la posibilidad de que no pudiera entregársele una vivienda de las características señaladas -cabe tanto el exceso como el defecto, ya que nada se señala al respecto-. El representante de la inmobiliaria señaló que se había fijado una superficie aproximada de 90 m2 atendiendo a una tipología normal del proyecto y la edificabilidad prevista, habiendo mencionado el arquitecto en su deposición que había dificultades para adaptar la vivienda a la superficie prevista, por las diferencias que hubo que acometer, de forma que las viviendas quedaron con mayor superficie de los 90 m2 anticipados.

Otra precisión que cabe hacer es que el art. 10 del RD. 515/1989 , de Protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda, dispone que

"Los documentos contractuales de compra-venta o arrendamiento de viviendas deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato.Igualmente deberán responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras, implica la prohibición de inclusión de cláusulas que:

A) No reflejen con claridad u omitan, en los casos de pago diferido, la cantidad aplazada, el tipo de interés anual sobre los saldos pendientes de amortización y las condiciones de amortización de los créditos concedidos y las cláusulas que de cualquier forma faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado durante la vigencia del contrato".

De dicha redacción se desprende que estos contratos de compraventa de viviendas deben ser claros y precisos, si bien no es posible deducir la nulidad de ninguna de las cláusulas mencionadas a la luz de este precepto, pues estamos hablando del precio. Otra cosa será la aplicación de lo dispuesto en el art. 1280 Cc , que indica que las cláusulas de un contrato que resulten oscuras deben ser interpretadas en contra de la parte que ocasionó la oscuridad, que en este caso es la demandada.

Aún cabe hacer otra precisión más: a tenor de lo previsto en la cláusula 18ª del contrato, "El m2 construido incluye la parte proporcional de espacios comunes", de forma que cuando en la cláusula 1ª antes extractada se hablaba de 90 m2 construidos, hay que deducir que en esa superficie se incluía la parte proporcional de elementos comunes, no existiendo duda que pueda ser interpretada conforme al principio antes expuesto.

Así pues, no hay una respuesta clara a la duda planteada de si la entidad demandada está obligada a entregar el piso elegido por el actor (que cuenta con 108,686 m2 construidos, incluida la proporción de elementos comunes), sin que éste deba abonar nada más de la suma inicialmente pactada; o si debe abonar alguna cantidad por el exceso, y en ese caso si debe ser la cantidad fijada del modo señalado por la vendedora. Por un lado existen previsiones en el contrato de las que puede deducirse que el precio final no era el inicial, sino que estaba sujeto a revisión, con posibilidad del comprador de desistir del contrato y percibir las cantidades entregadas con un incremento porcentual; y por otro no existe un pacto claro de cuál habría de ser ese incremento, tratándose de una imprevisión imputable a la vendedora. El principio contractual que tiende a favorecer el máximo equilibrio entre las prestaciones de ambas partes nos lleva a dar la razón a la demandada, entendiendo que el precio final de la vivienda es el resultante de multiplicar los m2 construidos por el precio inicialmente pactado para cada uno, pues la diferencia resultante es considerable, se han expuesto además las razones por las que no fue posible cumplir en la forma prevista (nótese que en la cláusula 4ª se dice imperativamente que la vivienda deberá tener la superficie señalada de 90 m2 ), y no se acarrean graves perjuicios al comprador, pues puede rescindir el contrato y cobrar la indemnización pactada del 5% anual de las cantidades entregadas.

Ello conlleva la estimación del recurso, y con estimación parcial de la demanda en tanto que las peticiones efectuadas en la demanda deben acogerse parcialmente de conformidad con lo expuesto, teniendo en cuenta las diversas posibilidades expuestas.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante las dificultades jurídicas y de hecho que conlleva la cuestión sometida a debate, antes expuestas, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ S.A. contra la sentencia de 3/7/2007 dictada en los autos de juicio ordinario nº 208/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, que revocamos y en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por D. Jesús María contra dicha apelante, haciendo las siguientes consideraciones:

1.- Declaramos la existencia y validez del precontrato o contrato preparatorio de compraventa de 14/12/2001 suscrito entre las partes.

2.- Condenamos a dicha entidad demandada a formalizar con el actor el correspondiente contrato de compraventa de la vivienda objeto de contrato sita en la segunda planta, letra A del edificio levantado en el SUP NUM000 , Polígono NUM001 , Parcela NUM002 de La Choupana, Santiago de Compostela, en caso de que éste opte por el cumplimiento, previo pago de la cantidad pendiente hasta la suma de 181.448,75 € que se fija como precio final, o calendario de pagos que se pacte por ambos.

3.- Para caso de que el actor optase por la resolución, o que resultase imposible la entrega de dicha vivienda, se acuerda la resolución del mencionado contrato, condenando a la demandada a devolver al demandante las cantidades entregadas como parte del precio en el año 2001 incrementadas en un 5% anual

4.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.