Sentencia Civil Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 44/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 44/10

S E N T E N C I A NUM. 135

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a veintiocho de junio de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 229/08 de juicio de Divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Alcaraz y promovidos por Felicisima contra Héctor , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2.009 por la Sra. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda presentada por Doña Felicisima contra D. Héctor , DECLARO LA DISOLUCION LEGAL del matrimonio de ambos por causa de divorcio estableciendo como medidas definitivas las siguientes: a) Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida.- b) Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en tener a la menor en su compañía los fines de semana alternos con el siguiente horario: los viernes desde la 18:00 horas hasta las 20:00 horas, los sábados desde las 16:00 horas hasta las 21:00 horas y los domingos desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas y, así mismo, la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.- c) Se atribuye a la menor y a la madre, en cuya compañía queda, el uso del domicilio familiar sito en Bogarra, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 .- d) Se establece una pensión alimenticia para la menor de 100 euros mensuales, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, actualizándose cada año conforme a las variaciones del coste de la vida, a tenor de los Índices de Precios al Consumo (IPC) que, para el conjunto nacional total, publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa presentación de las correspondientes facturas o justificantes.- e) Se acuerda el cese de la convivencia conyugal, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- f) Se acuerda igualmente la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.- g) Sin especial pronunciamiento en materia de costas.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representada por medio de la Procuradora Dª. Carmen Pérez Torrente, bajo la dirección de la Letrado Dª. Isabel Gregorio Torres, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Encarnación Fernández Lorenzo, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Martínez Sáez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo el Procurador D. Marco Antonio López de Rodas en nombre y representación de Héctor y la Procuradora Dª. Concepción Vicente Martínez en nombre y representación de Felicisima . Y habiéndose acordado la celebración de vista en el presente recurso de apelación, la misma tuvo lugar el día 8 de junio de 2.010, en cuyo acto informaron los Letrados directores de las partes y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta apelación sólo se discute y se examinará el pronunciamiento de la sentencia de divorcio sobre atribución de la vivienda conyugal a la esposa e hijos, que se debe confirmar ya que es consecuencia directa de lo preceptuado en el artículo 96 del Código Civil , que regula el uso de la vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial y que, en su primera regla, dispone que "en defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Por tanto en este caso, en que había acuerdo de los cónyuges para que la hija menor de edad y otra quedaran en compañía de la madre, el juez estaba obligado a atribuir la vivienda a la esposa e hijas del apelante.

SEGUNDO.- El recurrente sostiene que se le causó indefensión, ya que inicialmente la esposa solicitó que la vivienda se atribuyera al esposo, aunque luego cambió de opinión. Es clara la ausencia de indefensión, ya que la vista se celebró después de la petición de la vivienda familiar por la esposa, además consta que, después del momento de la solicitud inicial, el 13 de marzo de 2.009, el juzgado de instrucción dictó un auto decretando la prisión del apelante demandado y, otro, en el que, entre otras medidas, se acordó la prohibición de acercarse a la demandante a partir del momento en que obtuviera la libertad. Tras este hecho la demandante solicitó la atribución de la vivienda, coincidiendo con la petición fiscal en defensa de los intereses de la hija menor y, tras la vista en que el apelante tuvo oportunidad de defenderse, el señor juez decidió en sentencia la atribución de dicha vivienda, haciendo uso de las facultades que le confieren los artículos 103 del Código Civil y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, adoptando la resolución que al existir una hija menor venía determinada por la regla del citado artículo 96 .

TERCERO.- La decisión sería la misma, aunque no se aplicara la primera regla del artículo 96 , ya que procedería por las restantes del mismo artículo, ya que el interés más necesitado de protecciones en este caso ha de ser el de la esposa, que reside en Bogarra, mientras que el recurrente no podrá, ya que mientras se mantenga la medida cautelar adoptada penalmente habrá de mantenerse alejado de la actora demandante.

CUARTO.- Por las razones expuestas y por las de la sentencia recurrida, que expresamente se aceptan y dan por reproducidas, hay que desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia, sin que haya lugar a una especial condena al abono de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Héctor contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2.009 en los autos de Divorcio 229/08 por la Sra. Juez de Primera Instancia de Alcaraz, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, sin hacer expresa condena al abono de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, veintiocho de junio de dos mil diez .