Sentencia Civil Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 38/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 38/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Villena.

Procedimiento Juicio Verbal nº 346/2006.-

S E N T E N C I A Nº 135 / 10

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintidós de Abril de 2010

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 38/10, los autos de Juicio Verbal nº 346/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Villena en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Gines que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María del Carmen Vidal Maestre y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Serafín Pons García y siendo apelada la parte demandada DOÑA Zaida , que no compareció en la alzada, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Villena y en los autos de Juicio Verbal nº 346/06 en fecha 30 de julio de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que con estimación parcial de la solicitud de la solicitud formulada por el/la Procurador/a Sra. López Lorenzo, en nombre y representación de Dª. Zaida contra D. Gines , debo condenar y condeno al mismo a pasar por las siguientes medidas: guardia y custodia, del menor de edad, se atribuye a la madre, si bien con un ejercicio compartido de la patria potestad. Domicilio familiar, no procede atribución a ninguna de las partes. Pensión de alimentos, el padre abonará la cantidad de 180 € mensuales, actualizables según IPC, que deberá de ingresar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, previa acreditación. Régimen de visitas, será el siguiente: durante los seis primeros meses: domingos de 10 a 13 horas. Durante el segundo semestre: domingos de 10 a 20 horas. Durante el tercer semestre: fines de semana alternos sin pernocta, desde las 10 horas a 20 horas del sábado y desde las 10 horas a 20 horas del domingo. Durante el cuarto semestre: fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo. Mitad de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, comenzando la madre los años impares y el padre los pares.". Y posterior auto de aclaración de 2 de octubre de 2008 en cuya pare dispositiva de dice: "Aclarar el fallo de la sentencia de fecha 30 de julio de 2008 , de tal modo que en lo que respecta al régimen de visitas, éste quedará suspendido en tanto que el padre se encuentre internado y una vez se recupere, con la debida acreditación médica sobre su deshabituación, el régimen de visitas será el especificado en el fundamento de derecho tercero.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 38/10 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20 de abril de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación que se interpone frente a la sentencia de instancia lo es el señalamiento de la pensión alimenticia a favor del menor Rodolfo que se impone a su padre, el demandado recurrente Don Gines , y el recurso debe merecer desfavorable acogida a la Sala, teniendo en cuenta que la madre demandante Doña Zaida interesó una pensión de 200 euros mientras quedó fijada en la cuantía de 180 euros mensuales, y ahora, en el recurso únicamente se ofrece la de 50 euros.

En orden a la cuantía de los alimentos el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, aunque ésta en verdad deberá ser puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos; pero relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista, tales como alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos y del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo en su desarrollo físico, intelectual y emocional, al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. Por lo demás, es reiterado el criterio que señala que la cuantía de los alimentos ha de fijarse a la vista de la prueba practicada, en su examen conjunto, mediante apreciación objetiva, siendo esa apreciación de puro hecho y cuya facultad está reservada al juzgador de instancia, o a la Sala, siendo que su pronunciamiento sólo puede ser atacado por vía del error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba. En este sentido se han pronunciado las sentencias de esta misma Sala de 16 de mayo de 2005, 2 de febrero de 2008, 23 de marzo de 2009, y 7 de enero y 12 de febrero de 2010 , entre otras.

No cabe duda que el demandado ha acreditado su escasa capacidad económica, teniendo en cuenta incluso que es demandante de empleo desde el 22 de agosto de 2008, con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, pero como indica ésta, lo que no se ha acreditado es que sea de tal punto insolvente como para quedar exonerado del cumplimiento de sus obligaciones para con su hijo, teniendo en cuenta, por lo demás, que la cuantía de 180 euros es totalmente ajustada a aquél mínimo vital que antes se ha expuesto. Por lo que el recurso debe decaer y ser confirmada la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María del Carmen Vidal Maestre en representación de Don/ña Gines contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Villena en fecha 30 de julio de 2008 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.