Sentencia Civil Nº 135/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 555/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00135/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000555 /2009

SENTENCIA Nº 135

Ilmo. Sr. Presidente Actal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

D. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a quince de abril de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Eivissa, bajo el Número 620/06, Rollo de Sala Número 555/09, entre partes, de una como demandante apelante la entidad "Operaciones e Inversiones Archipiélago S.L.", representada por la Procuradora Dª. Isabel Muñoz García y defendida por el Letrado D. Gabriel Solá Pascual; y de otra como demandada apelada Dª. Teresa , representada por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk y defendida por el Letrado D. Rafael Garzón Ruiz.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- juez del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Eivissa en fecha 29 de junio de 2009 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Landaburu Riera, en nombre y representación de "Operaciones e Inversiones Archipiélago S.L.", contra Dª. Teresa , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas, con expresa condena en costas a la actora.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de la cantidad de 137.837,58.- Euros por parte de la entidad "Operaciones e Inversiones Archipiélago, S.L." contra Dª. Teresa , en suplico de que se "dicte Sentencia con los siguientes con los siguientes pronunciamientos:

a) Declare la existencia y validez del contrato de cuentas en participación suscrito por "Operaciones e Inversiones Archipiélago, Sociedad Limitada" con Dña. Teresa el día 20 de julio de 1.999, así como del documento complementario de fecha 19 d octubre de 1.999.

b) Declare que la titularidad registral de Dña. Teresa de Sendas Sextas partes indivisas de las fincas NUM000 y NUM001 de Ibiza se hallaba afecta a la relación de cuentas en participación existente con "Operaciones e Inversiones Archipiélago, Sociedad Limitada".

c) Declare que en virtud de lo expresamente convenido entre las partes, la titularidad registral de Dña. Teresa de sendas sextas partes indivisas de las fincas NUM000 y NUM001 de Ibiza era meramente fiduciaria respecto de la mitad de dicha participación, de forma que el verdadero dominio de la doceava parte de dichas fincas lo ostentaba "Operaciones e Inversiones Archipiélago, Sociedad Limitada".

d) Declare que Dª. Teresa no debió adoptar unilateralmente una decisión que implicaba la transmisión de sendas sextas partes indivisas de ls fincas de autos a favor de terceros, constituyendo tal actuación una dolosa irrogación del a facultad de gestión de la cuenta en participación que sólo a "Operaciones e Inversiones Archipiélago, Sociedad Limitada correspondía.

e) Declare, subsidiariamente el pronunciamiento precedente, que Dª. Teresa no debió adoptar unilateralmente una decisión que implicaba la transmisión de sendas sextas partes indivisas de las fincas de autos a favor de terceros, pues ello suponía desconocer de forma dolosa la titularidad de "Operaciones e Inversiones Archipiélago, Sociedad Limitada" respecto de la doceava parte de dichas fincas.

f) Declare extinguido el contrato de cuentas en participación por haberse terminado el negocio que le servía de objeto.

g) Condene a Doña Teresa a satisfacer a "Operaciones e Inversiones Archipiélago, Sociedad Limitada" la cantidad de ciento treinta y siete mil ochocientos treinta y siete euros con cincuenta y ocho céntimos, más los intereses legales de dicha cantidad desde la intimación judicial y hasta su completo abono, en liquidación atípica del contrato de cuentas en participación.

Condene expresamente a la demandada, además de al pago de la anterior cantidad, al pago de las costas procesales que se devenguen en el procedimiento, aun en el caso de allanamiento habida cuenta de la temeridad y mala fe de la demandada.", fue contestada y opuesta por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 29 de junio de 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Landaburu Riera, en nombre y representación de "Operaciones e Inversiones Archipiélago S.L.", contra Dª. Teresa , debo absolver y absuelvo la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas, con expresa condena en costas a la actora.". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de "Operaciones e Inversiones Archipiélago, SL" (en adelante "OEIA, SL"), insistiendo en la naturaleza del contrato como de "cuentas en participación", que efectuó el pago a la demandada, en su cuota y en relación con el primer retracto, y que ésta debe responder de la liquidación de la cuenta en participación en la suma reclamada, por todo lo cual interesa que se "revoque la resolución impugnada y en su virtud, dicte otra mediante la que se estime la demanda íntegramente, condenando asimismo a la parte demandada al abono de la costas causadas en la primera instancia, o subsidiariamente condenando al abono de la cantidad que constituya la mitad de lo efectivamente percibido por la demandada y así se declare probado y no imponiendo en consecuencia las costas de la instancia; en ambos casos con sus intereses correspondientes desde la intimación judicial."

La representación procesal de la Sra. Teresa se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que se está ante una sociedad civil irregular, que "OEIA" ya vendió su parte a la demandante a 19 de octubre de 99 lo que supone el final de las obligaciones contractuales, que la escritura pública es traslativa y no meramente fiduciaria, que desconocía la acción primera de retracto del que no percibió cantidad alguna, y que la reclamación de las fincas por la actora es irregular en su cuantificación según la calificación registral y urbanística de las mismas, por todo lo cual viene a interesar la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- A modo de adelanto, Las cuentas en participación (art. 239 C . de C.) son el único tipo de sociedad interna que conoce el Derecho Mercantil. Se trata de una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos (el partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último. Su condición de sociedad no ofrece dudas: el fin común perseguido es la obtención de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor y ambas partes contribuyen a su consecución. Por lo que respecta al origen negocial, éste se encuentra fuera de toda duda a la vista de lo dispuesto en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio .

La cuenta en participación es un tipo mercantil, no por razón de la materia, sino de los sujetos. En efecto, del artículo 239 del Código de Comercio se desprende que las cuentas en participación son mercantiles y, por tanto, sujetas a la disciplina del Código de Comercio, siempre que se constituyan entre comerciantes. No hay, sin embargo, dificultad para que se recurra a ellas en el tráfico civil, creando una forma análoga usando de la libertad contractual o utilizando las mismas cuentas para posibilitar que un tercero no comerciante se interese en la actividad.

En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación. El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido que podrá consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato. No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los partícipes. El gestor, por su parte, vendrá obligado: a gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y, aunque el Código no lo diga responderá del dolo y de la culpa lata pues la gestión se hace en interés ajeno, como en las sociedades personalistas; a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al partícipe en la proporción que se haya convenido al cierre del ejercicio (art. 243 C . de C.). Si nada se pacta será anualmente. En cuanto a la esfera externa, la cuenta en participación no da lugar a la creación de un ente jurídico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con terceros.

No están previstas en el Código las causas de extinción de las cuentas, pero dada su naturaleza societaria serán de aplicación las reglas sobre disolución de sociedades (art. 1.700 CC y concordantes).

La extinción de la relación jurídica de cuentas en participación implicará, en todo caso, la liquidación de ésta conforme a lo convenido en el contrato.

Establece el artículo 239 de Cº. de Comercio que:

Art. 239 . Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.

Art. 243 . La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados.

En el caso, al NO ser comerciante la demandada no se está ante un contrato de cuentas en participación, aunque así lo denominaran los firmantes, sino ante una sociedad civil irregular, sin perjuicio de que ambas partes tengan derecho a ganancias o a pérdidas a proporción, previa liquidación de las dos operaciones de retracto, y la rendición de cuentas procedente (Idem en Sentencias de esta Sala, de fechas 18 de abril-06, y de 13-febrero-06 por la que: Por otra parte, no debe olvidarse que "las cuentas en participación" se hallan reguladas en el Libro II de "los contratos especiales del comercio", Título II del Código de Comercio, por separado de las compañías mercantiles (Título I ), y sistemáticamente antes de otros contratos mercantiles, y asimismo de las formas que recoge el artº 122 y de los modos de liquidación, en tanto que las "cuentas en participación" (artº 239 a 243 del Cº Comercio) reúnen un interés en determinadas operaciones y participes, y de liquidación conforme al artº 243 con rendición justificada de sus resultados, a título asociativo. Efectivamente, las cuentas en participación son el único tipo de sociedad interna de forma asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos en el negocio de otro, quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último, tiene un fin común y un origen negocial, pero es mercantil por razón de los sujetos y no por razón de la materia, sujeta a la disciplina del Código de Comercio si se constituye entre comerciantes, si bien introducidas frecuentemente en el tráfico civil, y en la esfera externa NO da lugar a la creación de un ente jurídico con personalidad y por ello tampoco trasciende a las realizaciones con terceros. Y refiriéndose a la naturaleza societaria según Sentencia de esta Sala, de fecha 21-junio-2004, debe interpretarse como interna y asociativa, y para su liquidación se aplicarán los artículos 1.700 y cc del Cº Civil, así como para su extinción a lo convenido en el contrato (STS de 4-diConvenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA), 24-sept-87; y del TS de 15-7-05 por la que: Así, configurada la relación existente entre los litigantes como de "sociedad irregular", no puede esta configuración ser alterada por la de "contrato de cuentas en participación" por mucho que así fuera denominada por aquéllos; y de 21-junio-04; y de la Secc. 3ª de 17-1-03. Con todo, una de las partes siquiera es comerciante en su actividad habitual, sino aportante en mitad en una sociedad civil irregular en la que participa directamente, y la actora- si hubiere sido el gestor- no podría ser propietaria de los inmuebles de referencia. Y véase la testifical del Sr. Daniel sobre la transmisión fiduciaria para salvar al menos una mitad de las terceras partes indivisas de las fincas, de los efectos y consecuencias de los retractos, y que se deduce del requerimiento notarial tras la ejecución de la primera sentencia que se dirá, y las manifestaciones del representante legal de "OEIA, S.L", y del testigo Sr. Franco .

TERCERO.- Asimismo, a modo de adelanto, recordar que una sociedad a cualquier asociación voluntaria dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros. Se trata de un concepto único y unitario. Único, porque no limita su vigencia al Derecho comercial, sino que es común a todo el Derecho privado; Unitario, porque se aplica a cualquier forma social. Por lo demás, tres son los elementos del concepto de sociedad: origen negocial; fin común, y contribución de todos los socios a su realización.

Toda sociedad tiene necesariamente un origen voluntario que se manifiesta a través de un negocio jurídico de Derecho privado. No existen "sociedades necesarias".

Y toda sociedad se ha de constituir para la consecución de un fin común. El fin común es la idea que vertebra el concepto de sociedad y que nos permite distinguir el contrato de sociedad de otros o, incluso, de la meras situaciones de comunidad o cotitularidad negocial. El fin común ha de tener entidad suficiente para vincular a los socios y establecerse en interés de todos ellos.

Por otra parte, no basta que el interés de todos los socios se oriente hacia un mismo fin o dirección. Es necesario, además, que todos los socios contribuyan a su consecución. Esto significa que la sociedad se asienta en la promoción en común del fin social, o, lo que es lo mismo, en la comunidad de aportación: todos los socios deberán obligarse a realizar una aportación idónea para alcanzar el fin común perseguido.

El régimen jurídico de este concepto amplio de sociedad ha de buscarse en la regulación de la sociedad civil, que entrará en juego siempre que los tipos especiales [asociación, cuantas en participación, etc.] no sean aplicables al caso concreto. Esto sucede en dos situaciones: la primera, cuando las partes se hayan desviado del tipo escogido o se haya frustrado el tipo escogido [cuando se constituyen unas cuentas en participación entre no comerciantes y el tipo regulado en el Código de Comercio sólo contempla la constitución de cuentas en participación entre comerciantes -art. 239 . C. de C.- o cuando se viola la exigencia de inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades de capital y no se puede constituir la sociedad anónima o la sociedad de responsabilidad limitada (v. arts. LSA y 11 LSRL )].

No obstante, la aplicación del régimen de la sociedad civil a los supuestos referidos ha de compaginarse con la voluntad de las partes y modularse con arreglo al espíritu o finalidad de sus reglas.

Y, la sociedad civil es un contrato por el cual dos o más personas obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias" (art. 1665 ).

De dicho artículo se deducen las notas características de la sociedad:

1) La constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios. Cada uno de los socios ha de aportar algo a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace común a todos los socios.

2) El fin de obtener un lucro repartible. Esta intención es un elemento esencial del contrato de sociedad, tal y como la configura nuestro Código Civil, y supone que:

a) la sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia; si no, le sería aplicable la Ley de Asociaciones.

b) la ganancia ha de ser común a todos los socios (art. 1.666 CC );

c) la ganancia o la pérdida, en su caso, ha de ser repartida entre los socios, considerándose nula la cláusula que excluya a uno o más socios de la correspondiente parte de las ganancias -se denomina sociedad leonina- de las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las pérdidas, pues no parece razonable que el socio de industria pierda lo que aporta, es decir, su trabajo (vid. Art. 1691 CC ).

Y, el legislador atribuye personalidad jurídica, además de a las asociaciones de interés público reconocidas por la ley, a "las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados" (art. 35, pár. 2, CC , que, con un criterio amplio y contrario a la tradición histórica, concede personalidad a la sociedad civil).

Señala el artículo 36 de Código Civil que "estas asociaciones -las sociedades- se regirán por las reglas del contrato de sociedad, según la naturaleza de éste; es decir, por las normas del contrato de sociedad civil o mercantil (CC o CCom, respectivamente).

La falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles no impide que se esté ante una sociedad (las llamadas sociedades irregulares o sociedades de hecho), si bien los que contratan con los socios exigirán a éstos el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos. Las relaciones jurídicas existirán directamente entre los socios, individualmente considerados, y las personas que con ellos han contratado.

Si el fin de la sociedad no consiste en la realización habitual de actos de comercio, es decir, su objeto sea otro o cualquiera, con tal de que sea lícito y establecido en interés de los socios, será sociedad civil (se rige por la libertad de forma en su constitución, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de inscribirse en registro alguno).

La sociedad civil particular es la que tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una empresa concreta.

Las ganancias y pérdidas, en su caso, se repartirán de conformidad con lo pactado, siendo válido el pacto de confiar a un tercero la distribución de unas y otras.

A falta de pacto la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado, y el socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado (arts. 1.689 a 1.691 CC ).

Y, declara el Código Civil que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas sociales; luego, hay que entender, su responsabilidad es mancomunada y en relación con su cuota, haber o participación social (art. 1.698, pár 1, CC ).

En cuanto a la limitación o limitaciones de esta responsabilidad hay que señalar que a falta de pacto es ilimitada, pues los socios responden de las deudas sociales con todo su patrimonio, y que el pacto de limitación de responsabilidad es válido, si bien para que surta efectos frente a terceros dicha limitación habrá de hacérseles conocer cuando se contrata con ellos.

Por lo tanto, la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es una responsabilidad personal, subsidiaria -pues sólo responden en caso de insuficiencia de patrimonio social y una vez hecha exclusión de él, sin que sea obstáculo para ello la concesión de la personalidad jurídica-, ilimitada y mancomunada.

Y la sociedad habrá de resolverse o se extinguirá en función de distintas causas, siendo unas dependientes y otras independientes de la voluntad de los socios.

A) Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:

- Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede prorrogarse por consentimiento expreso o tácito de todos los socios, ya sea antes de expirado el plazo (continuando la sociedad primitiva) o después (se entiende que se constituye una nueva sociedad).

- Cuando se termina el negocio o asunto que sirve de objeto social. Supone ello el cumplimiento del fin para que fue creada la sociedad.

- Por la voluntad o la renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, no se le haya señalado término o éste no resulta de la naturaleza del negocio. La renuncia ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno -reputándose inoportuna si la sociedad esté interesada en que se dilate la disolución- y ponerse en conocimiento de los demás socios.

B) Por causas independientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:

- Por pérdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por imposibilidad de que un socio realice la aportación prometida o la siguiere realizando. Ello impide la realización del fin para que fue prevista la sociedad, siempre que comprenda la totalidad del fondo de aportación.

- Por la muerte de cualquiera de los socios -aunque es válido el pacto de continuación de la sociedad entre los supervivientes o con los herederos del fallecido- o insolvencia (si los acreedores particulares de cualquier socio piden el embargo y remate de su parte en el fondo social).

La extinción lleva como consecuencia la necesidad de liquidación de la sociedad, es decir de realizar las operaciones encaminadas a ese fin, no extinguiéndose su personalidad hasta que se concluya la liquidación, pues si bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc., sí ha de ultimar los asuntos pendientes.

Y, analizados en este caso los antecedentes y las operaciones, y aportaciones, desde la constitución de la sociedad, es evidente que procede liquidarlas entre los socios (idem en resoluciones de esta Sala, de fechas 21-12-09, 23-7-07,21-5-07, 22-5-06, 20-7-05, 5-4-05; de la Sección 3ª de fecha 22-2-05; de 30-5-03, de 4-11-02, 31-10-02, 27-7-01, 12-7-01 y 29-1-01; y de la Secc. 4ª de 11-10-00 ; entre otras).

CUARTO.- A la vez de las precedentes consideraciones, procede resolver por separado las cuestiones relativas a cada uno de los retractos, y a la reclamación por daños y perjuicios a modo de liquidación parcial; siendo que las restantes como la disolución, liquidación definitiva, extinción de la sociedad irregular, de reclamaciones por otros gastos no derivados de los procesos de retracto, las costas y gastos en los mismos, impuestos, gastos notariales y registrales deberán plantearse, dilucidarse y resolver en un procedimiento ordinario ulterior, si a las partes conviniere.

En el contrato de fecha 20 de julio de 99 las partes pactaron una participación respectiva del 50%, derivada de la adquisición de sendas terceras partes indivisas de las fincas registrales números NUM000 y NUM001 de Ibiza, por la actora, por precio de 6.500.000 pts., más otros gastos ya desembolsados de 700.000.- pts, cuyo porcentaje se refleja en la cantidad de 3.600.000.- pts abonada por la parte demandada y recibida por la actora, como participación al 50% o mitad en las pérdidas o ganancias que se obtuvieren por la futura venta o explotación de las terceras partes indivisas de las referidas fincas. Y ambas partes no se comunicaron ni repartieron, recíprocamente, las cantidades obtenidas en sendos juicios de retracto.

QUINTO.- Primer retracto.-

Y, teniendo conocimiento las partes de la existencia de retrayentes en sendas fincas, estipularon la cláusula 4ª para salvar de las consecuencias de los retractos una mitad de las terceras partes indivisas o 1/6 parte indivisa de las mismas, por lo que la transmisión a favor de la demandada o de tercero iba destinada a tal fin, a modo de transmisión fiduciaria en la modalidad "cum amico" (f. 29 de autos). Consiguientemente, en realidad nada se trasmitía a la demandada, a pesar de la compraventa mediante escritura pública de fecha 19-10-99 (f. 39 a 45), máxime cuando en la adquisición de las fincas por la actora al Banco Atlántico S.A. a 20-7-99, el Notario ya advertía oportunamente en orden al derecho de retracto de comuneros (f. 34-35 de autos), ni se extinguía la relación contractual según el documento privado, erróneamente calificado de "cuentas en participación", en tanto la demandada no pagó el precio por la compraventa a 19-10-99 en la que el Notario hacía a las partes la misma advertencia sobre el posible derecho retracto de comuneros, y en cuanto se refería además a la mitad indivisa de las terceras partes de cada una de las dos fincas, como se deduce del documento privado de la misma fecha (f. 46 de autos).

Pues bien, en el juicio de retracto de Comuneros nº 61/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº3, actual nº1, de Eivissa, la acción frente a la ahora demandada fue estimada por allanamiento de ésta, que recibió de los retrayentes la cantidad de 19.532,89.- Euros, que no repartió la mitad con "OEIA, SL" según pactaron a 20-7-99, y asimismo ello se deduce del examen del requerimiento notarial de fecha 26-7-2000 (F. 67 a 76 de autos) y, se insiste, nada se había trasmitido realmente a la Sra. Teresa (Sentencia y recepción de la cantidad aludida como f. 241, y f.434-435 de autos).

SEXTO.- Segundo Retracto.-

Por otra parte, en el juicio de retracto de Comuneros nº222/1999, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Eivissa, actual nº1, la acción contra la ahora actora fue estimada en la instancia, y confirmada por esta Audiencia Provincial, y abonaron los retrayentes, por 1/6 parte indivisa, la cantidad de 15.025 ,30.- Euros por la de la finca NUM001 , y la de 4.507,59.- Euros por la de la finca NUM000 . (Sentencia de fecha 16.2.2000 -f. 182 a 184-, confirmada a 16-6-2000 -f.185 a 188 ), y diferida la cuantía hasta 15.542,12.- Euros según esta práctica de transacción en ejecución de Sentencia, de fecha 15.2.01 (f.189 a 198, 297 a 325 y 350 a 353 y 371 a 374, 377 a 389, 400 a 414, 427 a431 y 487 a 650 de autos).

Pues bien, no ha quedado cabalmente acreditado que la entidad actora repartiere la mitad de lo percibido a la ahora demandada, a falta de recibos o de justificantes de pago, ni el contenido de los "tres sobres", por lo que no cabe apreciar liquidación parcial por parte de la actora, y que extemporáneamente intentó con el Acta de manifestaciones de 19-1-2007, y que por comprender actos de fecha anterior fue inadmitida en esta alzada.

SÉPTIMO.- Daños y Perjuicios.-

El precio obtenido en ambos retractos, por los retrayentes, no podía ser superior a falta de real aumento de valor de las fincas (terceras partes), por simples especulaciones urbanísticas y sin probanza sobre posibles plusvalías, en un Plan parcial pendiente de aprobación, sin infraestructuras para adquirir la condición de solar, vendidas y adquiridas como rústicas, ni ejecutadas operaciones de ejecución material urbanística ni cesiones obligatorias, sin expectativa de desarrollo según las DOT y el PGOU de Ibiza, por todo lo cual entiende esta Sala que tal reclamación se basa en hipótesis y meras esperanzas o conjeturas. A tales efectos véase el informe del Consell Insular dŽEivissa i Formentera como f. 446 a 450 de autos sobre clasificación y calificación urbanística de las parcelas, y su desclasificación según las DOT; y del Ajuntament dŽEivissa sobre la no aprobación de ningún Plan Parcial del Sector 6 ni desarrollado su planeamiento urbanístico, así como sobre desclasificiación como f. 453, y 467 a 477, y traducidos en f. 677 a 681 de autos.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los articulos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación, en la pretensión subsidiaria, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. J. A. Landáburu Riera, en representación de la entidad "Operaciones e Inversiones Archipiélago, SL", contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 620/2006, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte de revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada en la anterior representación, contra Dª. Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Buenaventura Cucó Josa, declaramos la existencia de una sociedad civil irregular entre los litigantes en una respectiva participación al 50%, a la que estaban afectas las partes indivisas sobre las fincas NUM000 y NUM001 ; que la titularidad de sendas sextas partes a favor de la demandada era fiduciaria; y que procede la liquidación parcial de la sociedad respecto de las cantidades obtenidas en sendos retractos de comuneros; y sin perjuicio de la liquidación definitiva y de la extinción en ulterior procedimiento ordinario; y en consecuencia,

3º) Condenamos a la demandada a que abone a la entidad actora la suma de 9.766,45.- Euros; y asimismo a la actora a que abone a la demandada la de 7.771,06.- Euros; con más los intereses legales a contar desde la fecha de pago por los retrayentes, en ambos casos, y en virtud de la liquidación parcial declarada; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

4º) NO procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Sr./Sra. en nombre y representación de contra el/la de fecha , dictado/a por el Juzgado de Primera Instancia Número en los autos del Juicio del que dimana el presente Rollo de Sala, la meritada resolución.

No se hace expresa imposición de las Costas de esta alzada.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.