Sentencia Civil Nº 135/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 343/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00135/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000343 /2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 135/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a ocho de Abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 343 /2009, en los que aparece como parte apelante Dª. María Consuelo , D. Herminio y CLINICA BLANCO RAMOS representados por el procurador D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y como apelado COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 SANTIAGO representada por la procuradora Dª. RITA GOIMIL MARTINEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO PILLADO MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimar la demanda promovida por el Procurador D. Victorino Regueiro Múñoz, en nombre y representación de Dª María Consuelo , D. Herminio y la mercantil "Clínica Blanco Ramos, S.L. ", contra la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 " de esta ciudad de Santiago de Compostela, representada por la Procuradora Dª Rita Goimil Martínez, absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos fueron formulados en su contra, e imponiendo a la parte actora las costas causadas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de María Consuelo , Herminio , CLINICA BLANCO RAMOS se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 25 DE MARZO DE 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que concuerden con los siguientes; y

PRIMERO.- Para la resolución del presente litigio, que versa sobre impugnación de acuerdos de la junta de la comunidad de propietarios demandada, adoptados en su reunión extraordinaria de 14 de noviembre de 2007, ha de tenerse en cuenta que ésta no ha hecho más que ejercitar la competencia que la Ley de Propiedad Horizontal le concede de "regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios comunes" (artículo 8 ). Y así, ante la utilización que algunos de los propietarios han hecho de un elemento común, uno de los patios de luces, con tendederos y aparatos de aire acondicionado, ha tomado, por amplísima mayoría, la decisión de que los primeros han de ser de un tipo concreto y los segundos no podrán instalarse, con la consecuencia de que los tendederos ya existentes han de adaptarse al modelo permitido y los segundos han de retirarse.

No se trata de unos acuerdos caprichosos, arbitrarios o discriminatorios: el patio de luces en cuestión es de reducidas dimensiones y los cubretendales que en él se coloquen afectan directamente a su función de proporcionar claridad y ventilación a los pisos que dan a él; e igualmente los aparatos de aire acondicionado, con su zumbido, el calor que desprendan y las tuberías de su instalación, inciden directamente en la habitabilidad y utilización de las dependencias que dan al patio. Y si cupiese aceptar que la existencia de solamente uno o dos de tales tendederos y aparatos resultaría llevadera para los demás propietarios, su proliferación, que habría de consentirse a quien quisiera hacer otro tanto, conllevaría una situación no deseable para la comunidad, como lo demuestra la regulación adoptada. Mientras para los impugnantes de los acuerdos su tendedero o su aparato climatizador han de consentirse y la adaptación o la retirada que se les exige no es competencia de la junta de propietarios o incurre en abuso de derecho, resulta obvia por demás la pertinencia de la regulación establecida, obligatoria para todos los propietarios aunque los primeros afectados sean quienes, con su particular iniciativa al margen de los demás, la han hecho imprescindible. Cabe imaginar las consecuencias de que ese patio de luces concreto tuviese tantos tendederos "rígidos" y aparatos acondicionadores como pisos dan al mismo.

La parte demandada reproduce en su oposición al recurso la alegación de caducidad de la acción, por haber transcurrido tres meses no desde la junta de 14 de noviembre de 2007, en que se tomaron los acuerdos objeto de la presente impugnación sino de otra precedente, de 30 de enero del mismo año, en la que también se tomaron acuerdos al respecto. Pero éstos, lejos de ejecutarse, fueron objeto de nueva consideración y distinto alcance en aquélla, que conlleva el inicio del plazo para su impugnación.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, el recurso de los demandantes, Doña María Consuelo , que tiene un tendedero rígido en su piso ( NUM001 ), Don Herminio y Clínica Blanco Ramos, S.L., el primero socio de la segunda, en cuyas dependencias se instaló un aparato de aire acondicionado, reproduce las alegaciones de forma y de fondo de la demanda. Las primeras se analizan seguidamente:

a) Extralimitación de competencias por la comunidad. Se invoca el artículo 14 e) de la Ley , según el cual compete a la junta de propietarios "conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común". Puesto que el patio de luces es un elemento común, resulta insólito negar que instalaciones realizadas en él, que afectan a su aireación y luminosidad, a su nivel de ruido, a sus huecos y paredes, sean ajenas a la competencia reguladora de la comunidad.

b) Defecto formal en la convocatoria por no incluir la relación de propietarios morosos (art. 16 ). Naturalmente, la relación requiere que existan tales propietarios, cuestión que los demandantes no han acreditado, y pudieron tratar de esclarecer en la reunión si alguna duda les cupiese. Si nada alegaron en ella, aceptando su normal desarrollo e incluso votando favorablemente algunos puntos del orden del día, mal pueden ahora pretender su nulidad.

c) Nulidad del acta por no aparecer firmada por el presidente y el secretario. Ante todo, ha de tenerse en cuenta que los demandantes no cuestionan la fidelidad del acta y la exactitud de los acuerdos que en ella se recogen. Ésta es solamente la documentación formal de la junta, que acredita la realidad de lo acordado, pero no es constitutiva de la validez de los acuerdos fielmente recogidos en ella. Su firma por el presidente y secretario lo que hacen es dotarla de fuerza ejecutiva, que se demora hasta que ese requisito se cumpla, salvo que la Ley previere lo contrario (art. 19.3 de la Ley ). Y, en definitiva, a la vista del artículo 18 de la Ley, el acta defectuosa no constituye uno de los supuestos de impugnación de acuerdos. Puede verse al respecto la sentencia de esta Audiencia (Sección 5ª) de 25 marzo 2009 .

d) Discordancia entre la convocatoria y los acuerdos adoptados. Parece que pretenden los demandantes que en la convocatoria conste ya exactamente el contenido del acuerdo que ha de aprobarse, pero esto no figura en precepto alguno de la Ley. El artículo 16 solo exige que se indiquen "los asuntos a tratar" y en este caso así ha sido, sin que a los propietarios les pudiese caber duda de que se trataba de tomar acuerdos para regular los tendederos y sobre los aparatos de aire acondicionado "instalados en el edificio sin autorización de la comunidad" y la "instalación de aparatos nuevos". Pretender que el contenido de las posibles opciones se anticipe en la convocatoria carece de toda lógica.

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones de fondo:

a) Consentimiento tácito y actuación contra los propios actos. Una de las premisas que deben quedar claras es que el "consentimiento", aunque sea tácito, no deja de ser "consentimiento", declaración de voluntad negocial, como resulta de los artículos 1254, 1258, 1262 y otros, del Código Civil . Puede manifestarse de manera expresa y también tácita, pero en este caso ha de resultar acreditado por hechos concluyentes ("facta concludentia"), de tal manera que resulte "indubitada" la voluntad de aceptar el negocio. No otra cosa significa "concluyentes". Otra de las premisas es que el "conocimiento" no puede equipararse al "consentimiento". Ni tampoco la pasividad, ni la tolerancia.

Estos son conceptos que la jurisprudencia ha dejado establecidos hasta la saciedad, valga la expresión. Por eso, ha de analizarse muy bien en cada caso si la conducta "concluyente" lo es en el sentido de otorgar el consentimiento con renuncia a exigir el derecho o se queda simplemente en complacencia, tolerancia, pasividad o desidia. Conviene traer aquí una síntesis de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito, tal como la recoge un ilustre tratadista (Federico de Castro: "El negocio Jurídico", Madrid 1967, pág. 68):

"Las sentencias del Tribunal Supremo, apoyándose ocasionalmente en la regla de que ``nadie puede ir contra sus propios actos??, ha tenido en cuenta repetidamente el consentimiento tácito ... Éste, se enseña, se revela por la conducta de quien actúa (S. 15 junio 1963 ) y, se añade, que cuando la presunción obtenida de aquella conducta sea lógica y normal (comp. S. 12 octubre 1956 ), deducida de ``datos inequívocos?? (S. 5 diciembre 1954 ), tiene la misma fuerza que el consentimiento expreso, insistiéndose en que, para ello, los actos en que se funda han de ser lo suficientemente expresivos y concluyentes (S. 13 noviembre 1958; también, S. 23 noviembre 1943, 3 julio 1951, 27 enero 1955, 4 diciembre 1956, 6 diciembre 1957 ). Lo que se explica diciendo que, si bien la declaración expresa es ``la forma normal y corriente de expresarse la voluntad, no puede menos de otorgarse eficacia jurídica a la forma tácita de manifestarse cuando la ley no exige concretamente la forma expresa??, y que respecto de esa forma tácita, se requiere que ``dichos actos u omisiones sean de tal naturaleza u ofrezcan tales circunstancias que de ellas se deriven lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado?? (S. 30 noviembre 1953 ); es decir, que sean ``actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada en tal sentido?? (S. 30 noviembre 1957 ) . ``El consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones? (S. 10 junio 1966 ). En base de tal doctrina se ha concluido que no podrá estimarse declaración de voluntad, de aceptación o de consentimiento, el mero conocer la conducta ajena sin réplica o protesta, porque no debe confundirse el conocer y el acto volitivo (S. 8 abril 1953, 21 diciembre 1953, 17 febrero 1958, 28 marzo 1958, 21 abril 1959, 11 marzo 1961, 24 noviembre 1961, 2 abril 1962, 5 mayo 1962, 6 abril 1963, 10 junio 1963, 27 enero 1964 ), que tampoco merecen tal calificativo los actos de mera tolerancia (S. 30 noviembre 1953, 7 noviembre 1961 ), ni los equívocos, las actitudes de dudosa significación o los que sean compatibles con otra voluntad diferente y aun contraria (S. 5 octubre 1957, 17 febrero 1958 ); es decir, se excluyen los actos que no sean inequívocos y concluyentes (S. 4 diciembre 1956, 5 octubre 1957, 28 octubre 1959 ). Esta doctrina, formulada a veces con rigidez excesiva, se ha matizado afirmando que ``una conducta persistente en determinado sentido puede tener un significado indudable de manifestación de voluntad?? y que ``han de tenerse en cada caso las circunstancias que exigen la buena fe y el recto criterio de las relaciones sociales?? (S. 14 junio 1955 )."

A la vista de ello, y teniendo en cuenta que, en casos como el presente, la reacción de la comunidad contra una instalación no autorizada se produce cuando empiezan a notarse los efectos molestos y a exteriorizarse las quejas de los más directamente afectados, no cabe interpretar la pasividad de aquélla durante algunos años, no muchos, como un consentimiento tácito y una renuncia a la regulación y solución del problema. Concretamente respecto al cubretendal, la postura de la comunidad es totalmente compatible con los requerimientos que se le habían hecho a la demandante propietaria del piso DIRECCION001 ) (documentos 10 y 11 de la demanda): no la retirada sino la adopción de medidas que evitasen los molestos ruidos de la lluvia al golpear contra el mismo, que es lo que ahora se ha acordado.

Por eso, no puede aceptarse la alegación de los demandantes sobre la existencia de un consentimiento tácito.

b) Abuso de derecho. De acuerdo con la jurisprudencia, la doctrina del abuso de derecho, que recoge el artículo 7.2 del Código Civil , es de índole excepcional y de aplicación restrictiva y no puede ser invocada por quien realiza una acción antijurídica (así la sentencia del T.S. de 15 febrero 2000 ). Por otra parte, según la sentencias del mismo T.S. de 11 abril 1994 y 20 febrero 1992 "el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como remedio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes manifiestos ... sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita sólo imbuido del propósito de causar daño ..." (así también la sentencia de 6 abril 1987 ).

A la vista de ello, no cabe ver en el presente caso tal abuso de derecho. Aparte de que con sus instalaciones los demandantes han incidido sobre la pared que es elemento común, sin autorización, sobre todo con el aparato de aire acondicionado instalado en uno de sus huecos y cuyas tuberías la atraviesan, no es posible ver en la actuación de la comunidad una intención dirigida a causar daño a los demandantes sin provecho alguno. Por el contrario, los acuerdos de la junta de propietarios tienen la finalidad de regular, dentro de sus competencias, lo mejor para la convivencia armoniosa, aunque, como es natural, de ello se sigan inconvenientes para alguno de ellos y, desde luego, limitaciones para todos.

Por ello, no se comparte en este punto el criterio de la sentencia apelada, ni procede aceptar la alegación del recurso.

CUARTO.- También se impugna en el recurso la imposición de las costas de la primera instancia, pretendiendo la aplicación de la excepción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero no se aprecia que las dudas que el asunto presenta, como es normal en las controversias jurídicas, tengan la intensidad para dejar de aplicar el principio del vencimiento.

En cuanto a las de esta segunda instancia, se imponen a los apelantes, como dispone el artículo 398 del mismo texto.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Doña María Consuelo , Don Herminio y Clínica Blanco Ramos, S.L., contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de esta ciudad, de fecha 9 de mayo de 2009, sentencia que confirmamos, imponiendo a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.