Sentencia Civil Nº 135/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 30/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 30/2011

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procedimiento: nº 894/2009

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 135/2011

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JAUME MASFERRER COLL

DÑA. NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR (Ponente)

En la ciudad de Girona, a 28 de marzo de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el Rollo de apelación núm. 30/2011, en el que ha sido parte apelante D. Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. IMMACULADA BIOSCA BOADA y dirigido por el Letrado D. CARLES BALBÍN VALENTÍ y como parte apelada INVERSIONES INMOBILIARIAS AITANA BUILDING S.L, representada por el procurador de los Tribunales D. PERE FERRER FERRER y defendida por el Letrado D CARLOS VALCARCE MAGDALENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE SANT FELIU DE GUÍXOLS, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 894/2009, seguidos a instancia de D. Alberto representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. CLAUDIA DANTART MINUE y dirigido por el Letrado D. CARLES BALBÍN VALENTÍ contra INVERSIONES INMOBILIARIAS AITANA BUILDING S.L. representada por el procurador de los Tribunales D. PERE FERRER FERRER y dirigida por el Letrado D. CARLOS VALCARCE MAGDALENA se dictó sentencia, de fecha 21 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice así:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Alberto , debidamente representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Claudia Dantart y asistido por el Letrado Dn. Carles Balbín, en contra de INVERSIONES INMOBILIARIAS AITANA BUILDING S.L. debidamente representada por el Procurador de los Tribunales Dn. Pere Ferrer Ferrer y asistida por el Letrado Dn. Carlos Valcarce y estimando la demanda reconvencional interpuesta por INVERSIONES INMOBILIARIAS AITANA BUILDING S.L. debidamente representada por el Procurador de los Tribunales Dn. Pere Ferrer Ferrer y asistida por el Letrado Dn. Carlos Valcarce contra Alberto , debidamente representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Claudia Dantart y asistido por el Letrado Dn. Carles Balbín, debo declarar resuelto el contrato por desistimiento de Alberto constituido por el incumplimiento de su obligación de pago de las cantidades pactadas con carácter de arras penitenciales declarando ser legítima la retención de las cantidades operada por INVERSIONES INMOBILIARIAS AITANA BUILDING S.L por su condición de arras penitenciales; asimismo le condeno al pago de las costas del presente procedimiento por imperativo legal."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, D. Alberto , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, siguiéndose los trámites previstos en la Ley.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sant Feluide Guixols, en la que se DESESTIMA la demanda de reclamación de cantidad presentada por el recurrente contra INVERSIONES INMOBILIARIAS AITANA BUILDING, S.L.

I.- La actora solicitó en la demanda que se declare el incumplimiento del contrato de compraventa imputable a la demandada vendedora y, en uso de la facultad de opción que prevé el art. 1.124 del Cc , se declare resuelto el contrato y se acuerde la condena de la demandada a la devolución de las cantiddes percibidas, más los intereses legales. Actora y demandada firmaron contrato de compraventa y pactaron aplazamiento del precio, para lo que suscribieron contrato privado de compraventa denominado CONTRATO DE COMPRAVENTA CON ARRAS PENITENCIALES (folio 3 hecho segundo de la demanda, doc. núm 2). La vivienda debía estar acabada como máximo por todo el día 30/03/08. El actor, ante el previsible retraso en la finalización de las obras, consintió, a instancia de la demandada, en aplazar el pago previsto para el 1/03/08 hasta el 1/06/08, lo que debía suponer el cambio asimismo de los restantes pagos pactados. El contrato debía elevarse a escritura pública el 1/01/09. La obra no se acabó en el plazo y llegado el vencimiento del tercer pagaré por importe de 103.750 euros en fecha 1/06/08, a la vista de que la obra no había finalizado, y sin haber recibido explicación alguna por parte de la vendora, habiendo entregado ya la cantidad de 110.000 euros, dejó de pagar el pagaré pendiente a dicha fecha. La demandada entendió, sin requerir de pago previamente a la hoy actora, que ésta había desistido de la compraventa, por lo que procedió a enajenar la finca a un tercero, antes de que expirara el plazo fijado por las partes, exactamente el día 13/10/08. Las partes nunca acordaron resolver el contrato, por lo que éste es y era válido. El hoy actor ha reclamado a la demandada en múltiples ocasiones la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. La hoy demandada ni siquiera hizo uso a su favor de la facultad que le confiere el 1.504 del cc, por lo que su negativa a reintegrar las cantidades entregadas denota fraude y abuso contractual.

II.- La parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario sin negar haber recibido las cantidades que dice entregadas la actora, pero oponiéndose el incumplimiento contractual que de contrario se le pretende imputar. Afirma que fue el actor quien solicitó el aplazamiento del pago previsto en el punto c) del pacto segundo del contrato de fecha 19/12/07 (folio 37 vuelto), y fue el actor el que incumplió su obligación de pago, por falta de fondos para hacer frente a las obligaciones asumidas. El impago de cualquiera de las tres primeras cantidades comportaba el desistimiento del contrato, al atribuirles las partes la naturaleza de arras penitenciales. Sólo el pago de las tres primeras cantidades en los términos pactados convertía en firme el contrato de promesa de venta. Al no producirse dicho pago, la demandada entendió que el actor desistía del contrato y procedió a buscar otro comprador y, al encontrarlo, enajenar la finca a un tercero, si bien a un precio notablemente inferior al pactado con el actor. La obra estaba finalizada dentro del plazo pactado (folios 136 y siguientes). Formula reconvención en la que solicita la resolución del contrato por desistimiento del demandado al no haber satisfecho la totalidad de las cantidades pactadas con el carácter de arras penitenciales.

III.- El demandado en reconvención se opuso a la misma reiterando la falta de acabados de la vivienda de autos a la fecha en que debía realizarse el 3er pago, así como la falta de entrega de las llaves de la vivienda.

IV.- La sentencia desestima íntegramente la demanda al considerar probado que en la fecha pactada (30/03/08 ) la vivienda objeto del contrato se encontraba enteramente terminada, por lo que ningún incumplimiento puede imputarse a la demandada. Asimismo considera probado que el actor dejó de pagar la tercera de las cantidades que establecía el contrato, siendo que a dichas cantidades las partes les atribuyeron expresamente el carácter de arras penitenciales, por lo que, incumplido el tercero de dichos pagos, la demandada tuvo por desistida a la actora del contrato de compraventa. Estima íntegramente la demanda reconvencional y declara resuelto el contrato por desistimiento del actor. Todo ello con condena al actor de las costas causadas.

V.- La parte actora interpone recurso de apelación impugnando la totalidad del fallo, con base en error de derecho y de valoración de la prueba. Alega que el contrato que vincula a las partes es un contrato de compraventa en firme que sólo puede ser rescindido por el acuerdo de las partes, o en su defecto por resolución judicial, la parte demandada con su actuar ha incurrido en un supuesto de doble venta. El error en la valoración de la prueba lo funda en el hecho de que, si bien es cierto que en la fecha en que debía realizarse el tercer pago (1/06/08) la vivienda estaba terminada (certificado final de obra, del acta notarial y cédula de habitabilidad), también lo es que en dicha fecha la actora no disponía de las llaves de la vivienda, lo que le impedía el acceso a la misma y tener cabal conocimiento de si se encontraba o no finalizada, circunstancia que la actora no ha podido conocer más que a través del presente procedimiento. La demandada no notificó a la actora que se habían finalizado las obras de la vivienda. Hay que tener en cuenta que el contrato lo redactó la vendedora y es cierto que no establece la obligación de ésta de comunicar a la actora tal circunstancia, sino que era la compradora la que debía requerir a la vendedora a fin de comparecer en la Notaría para formalizar la escritura pública de compraventa. La vendedora no requirió de pago a la compradora, procediendo a vender la finca a un tercero, en claro y flagrante incumplimiento de lo pactado en el contrato, pues dicha venta se llevó a cabo el 13/10/08, cuando no había finalizado el plazo fijado para la elevación formalizar la compraventa (1/01/09). Reclama la aplicación de la normativa en defensa de consumidores y usuarios, sin especificar las consecuencias jurídicas que se derivarían en su caso.

VI.- La demandada impugna el recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en la reconvención, oponiéndose a la alegación referente a la normativa en defensa de consumidores y usuarios, pues nada se dijo al respecto en la demanda ni en la contestación, por lo que tratándose de una alegación nueva no puede resolver sobre la misma el tribunal de apelación.

SEGUNDO.- I.- La resolución del recurso planteado debe partir del sustrato fáctico de la resolución de instancia que vendría constituido por los siguientes hechos:

1º Las partes concluyen el 19/12/07 contrato privado de compraventa con arras penitenciales (documento núm. 2/demanda).

2º Las partes fijan el precio de venta en 1.380.000 euros que se pagarán en 7 plazos que se fijan, en cuanto a sus cuantías y momentos, en las letras a) a g) del pacto SEGUNDO del contrato.

3º El pacto SEGUNDO establece expresamente que las tres primeras cantidades tendrán el carácter de arras penitenciales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1454 del Cc , fijando los efectos que las mismas producen de conformidad con lo establecido en dicho precepto.

4º Las partes acuerdan el 4/02/08 aplazar el pago de la cantidad señalada con la letra c), de importe 103.750 euros, que inicialmente debía satisfacer el vendedor el 1/03/08, señalando como nueva fecha el 1/06/08 (documento núm. 3/demanda).

5º El día 1/06/08 el comprador no satisfizo cantidad alguna, así como tampoco las restantes señaladas en el contrato en sus respectivas fechas.

6º El día 21/02/08 el Arquitecto director de la obra expidió el certificado final de obra (folio 136), siendo recepcionada la obra a conformidad en la misma fecha (folio 137). El Ayuntamiento la expidió la cédula de primera ocupación el día 13/05/08 (folio 147).

7º El contrato establecía que la obra debía estar íntegramente finalizada el día 30/03/08 y que la fecha máxima para elevar a público el contrato de compraventa era el 1/01/09.

II.- Aunque el recurrente intenta introducir en esta alzada cuestiones nuevas, ello no es posible de conformidad con lo establecido en el art. 456 de la LEC . Consecuentemente, este Tribunal no entrará a analizar la alegación, por otra parte difusa e inconcreta, respecto de la necesaria aplicación de la normativa de protección de consumidores que el recurrente no mencionó en primera instancia, como tampoco la referencia a la oscuridad de las cláusulas del contrato.

La controversia se centra pues en determinar cuál deba ser el efecto de la falta de cumplimiento por parte del comprador de la obligación que le compete, concretamente del pago de las cantidades pactadas en sus plazos y más específicamente de la falta de pago de la tercera de las cantidades a las que los contratantes atribuyeron la condición de arras penitenciales.

Las partes difieren respecto de la naturaleza jurídica que debe atribuirse al contrato firmado por ellas, pues para la actora sería una venta en firme, mientras que para la demandada no adquiriría tal carácter hasta que hubieran sido pagadas las tres primeras cantidades, a las que expresamente las partes atribuyeron la condición de arras penitenciales.

La lectura del contrato revela que, tal como sostiene la apelante, es un contrato de compraventa en firme con pacto de arras penitenciales. Las partes pactaron específicamente que las tres primeras cantidades entregadas a cuenta tengan la condición de arras penitenciales, lo que supone que, pese a haber calificado el contrato como de compraventa en firme, no sea posible anudar a esta calificación la consecuencia que pretende la actora.

Las arras pueden ser definidas como la cantidad de dinero que se entregan los contratantes entre sí, o sólo uno al otro, en un contrato o precontrato. La función que cumplan las arras dependerá en cada caso de la que hayan querido darles las partes. Doctrinalmente cabe distinguir entre arras confirmatorias, que tienen como finalidad confirmar la existencia del contrato, marcando además del momento de perfección del mismo e incluso el inicio de su ejecución y que pueden confundirse con los pagos parciales. Las arras confirmatorias pueden ser puras, o penales, las arras confirmatorias penales, sirven tanto como prueba de la perfección del contrato, como garantía del cumplimiento, de manera que si quien las entregó incumple sus obligaciones, las perderá, pero sumándose dicha garantía a las generales que establece la ley para cualquier obligación, ello no le libera necesariamente de la reclamación por la otra parte del cumplimiento forzado, cuestión que dependerá de si se pactaron o no de modo que, la pérdida de las mismas sustituya a la indemnización por daños y perjuicios ocasionados. Por último las arras penitenciales o de desistimiento, cumplen sin duda la función de probar la existencia del contrato, pero siempre de un contrato que podemos calificar como claudicante, ya que permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

Las arras suscitan múltiples cuestiones debido principalmente a que su regulación en el Código Civil (art. 1.454 ) es tan escasa, como sorprendente, en la medida en que de la dicción literal parece entenderse que siempre que se pacte la constitución de arras, éstas tendrán la consideración de penitenciales. Es reiterada la jurisprudencia (por todas la STS 24 de marzo de 2009 ) que, reconociendo la dificultad de dar un concepto unitario de arras, así como las distintas modalidades de éstas, se decanta por considerar que el art. 1.454 define las arras penitenciales, si bien no se trata de un precepto de carácter imperativo, por lo que, para que las arras penitenciales tengan aplicación, será preciso que concurra la voluntad de las partes claramente constatada, sin rastro de duda de que la intención de los contratantes fue la de introducir la posibilidad de desligarse de lo pactado, por ese medio. Así, en la mayoría de supuestos, las entregas de dinero serán consideradas como pago de parte del precio o pago anticipado, con carácter de arras confirmatorias puras o penales y, sólo excepcionalmente, en los supuestos en que no haya duda sobre cuál fue la voluntad de las partes, cabrá considerarlas como arras penitenciales. Ello es así porque hay que partir de la consideración de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa, no son claudicantes, sino firmes. Así lo tiene recogido también esta sala en la sentencia de 12 de marzo de 2010 que, refiriéndose al carácter excepcional de las arras penitenciales, resalta que " impone una interpretación restrictiva, el establecimiento de arras en el contrato conlleva un problema de interpretación de la voluntad de las partes, de manera que, conforme a lo previsto en los arts. 1281 y ss. del C.C ., se ha de determinar cuál fue la modalidad de arras pactada ".

En el presente supuesto, el contrato, con independencia de la denominación que las partes le dieron, establece unos plazos en los que deben realizarse los pagos, así como la fecha máxima en que debía estar acabada la vivienda. La clave para determinar cuál fue la verdadera voluntad de las partes nos la da el pacto SEGUNDO in fine (folio 38) que dice literalmente "se da a las tres primeras cantidades entregadas por el adquirente antes de la formalización de la escritura pública y que figuran en este contrato el carácter de arras penitenciales, pudiendo tanto el adquirente como el vendedor en concordancia con el art. 1454 del C.C . desistir de la compraventa en cualquier momento posterior a la firma del presente documento", la cláusula no puede ser más clara y de la misma resulta que, sin duda, las partes pretendieron dar a las tres primeras cantidades que se entregaban por el comprador el carácter de arras penitenciales, otorgando a ambos contratantes la posibilidad de desistir del contrato pactado y configurando éste como claudicante.

El recurrente reconoce que, llegado el plazo para realizar el tercer pago, no lo efectuó, así como tampoco los subsiguientes. Ampara dicha falta de pago en la supuesta existencia de un incumplimiento previo por la sociedad vendedora, que identifica con la falta de finalización de la obra en el plazo pactado. Esta alegación no ha sido probada, más bien al contrario, la parte demandada ha probado haber cumplido escrupulosamente con sus obligaciones, y más exactamente con aquella que la parte actora reivindica como incumplida, al haber finalizado la obra en el plazo pactado (doc. núm. 7 de la contestación folio136 y ss.). Consecuentemente, teniendo en cuenta que las partes habían pactado que las tres primeras cantidades tuvieran la consideración de arras penitenciales, la falta de pago de la última de ellas, así como de las subsiguientes, no puede si no entenderse como desistimiento del contrato por parte compradora.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer las costas causadas a la parte recurrente.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por DON Alberto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de SANT FELIU DE GUIXOLS, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 894/2009, con fecha 21 DE OCTUBRE de 2010 y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.