Sentencia Civil Nº 135/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 151/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 135

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 648/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº cinco de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 151/11 , a instancia de D. Juan Antonio Y Dª Apolonia representados en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano y defendidos por el Letrado D. Lorenzo Morillas Gutiérrez, contra COSTA 89 S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Valle Herrera Torrero y defendida por la Letrada Dª Carmen Rodríguez-Santana Torres.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº cinco de Jaén con fecha veintiocho de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se DESESTIMA LA DEMANDA formulada D. Juan Antonio Y Dª Apolonia , representado por la procuradora Sra. Marín Hortelano y asistido del letrado Sr. Morillas Gutiérrez contra COSTA 89 S.A. representado por la Procuradora Sra. Herrera Torrero y asistida de la Letrado Sra. Rodríguez Santana de Torres absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Dª Apolonia y D. Juan Antonio , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero cinco de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Costa 89 S.A.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Mayo de 2.011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la instancia la resolución del contrato de compraventa de vivienda por incumplimiento por la vendedora del plazo de entrega estipulado en el contrato, interponen recurso de apelación los actores, basado en: primero, error en la valoración de la prueba, en cuanto a la estimación de un cumplimiento tardío y a que el retraso sea sólo de seis o siete meses, cuando del visionado de la vista y de las pruebas documentales resulta que a fecha de hoy la vendedora no ha cumplido su obligación esencial, cual es la entrega de las llaves y toma de posesión de la vivienda mediante la suscripción de la escritura pública (estipulación cuarta del contrato), no constando requerimiento alguno a los actores a tal fin; segundo, inaplicación de la legislación vigente y Jurisprudencia que la desarrolla, en concreto, la Ley 57/68 de 27 de julio, art. 3 , a que se acogieron las partes en la estipulación tercera, y conforme a la cual el comprador podrá optar por la resolución de la compraventa de vivienda si ésta no se hubiere entregado en el plazo previsto, y arts. 82.1 y 83 de la LGDCU, a que se sujetan en la estipulación décima del contrato, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula quinta , que consagra una cláusula penal en favor del vendedor, al establecer la posibilidad resolutoria a los tres meses de un impago parcial del precio por el comprador y una indemnización del 30 % de las cantidades entregadas a cuenta, mientras que, por el contrario, nada se dice en cuanto al plazo que deba transcurrir en caso de incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones para que proceda la resolución contractual; en aplicación de los actos propios, habiendo declarado los testigos que la demandada había colocado en la vivienda de autos un cartel de venta en su interior, tal actitud es contradictoria con su formal oposición a la resolución contractual; y, finalmente, solicita la no imposición de las costas del recurso aun cuando fuese desestimado, ya que la demanda se presentó antes de la emisión del certificado de primera ocupación y existir dudas jurídicas en base a la jurisprudencia aplicable al caso.

A dicho recurso se opuso la vendedora demandada, alegando que del certificado final de obra y licencia de primera ocupación aportados resulta el cumplimiento de su obligación, estando la vivienda terminada y siendo susceptible de ser entregada, no habiendo requerido a los compradores para el otorgamiento de la escritura de compraventa pues aquellos ya habían manifestado con fecha 2 de febrero de 2009 su voluntad resolutoria, que se ha constatado el carácter no esencial del plazo de entrega a los efectos de considerar el retraso en el cumplimiento como incumplimiento, que la normativa y jurisprudencia que cita en orden a las cláusulas abusivas son cuestiones nuevas no alegadas en la instancia y que no pueden introducirse en el debate en el recurso, que no procede aplicar la doctrina de los actos propios, al no haber realizado ningún acto de aceptación de la resolución; y que las costas deben imponerse a los apelantes, pues una vez terminadas las obras y obtenida la licencia de primera ocupación no hay dudas razonables que permitan ejercer la facultad moderadora de no imponerlas a ninguna de las partes, debiendo correr los recurrentes con el riesgo del resultado de su recurso.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate se centra en si la entrega de la vivienda objeto de la compraventa fuera del plazo estipulado justifica la resolución del contrato por incumplimiento contractual de la promotora vendedora.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto que un mero retraso en la entrega no equivale a un incumplimiento objetivo y básico sino que debe producir una frustración del fin del contrato.

La reciente STS de 22-04-2011 recoge dicha doctrina, con cita a su vez de la de 4-06-2007 disponiendo que: "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación. El mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, la jurisprudencia ha venido exigiendo, de una parte, que haya cumplido quien promueve la resolución las obligaciones que le correspondieran, y que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )...Estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 13 de mayo 2004 ).

También la STS de 13-02-2009 , recordando la de 26-11-2007 , establece que "la jurisprudencia a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato- Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 , entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49 ».(...) Recuérdese a este respecto que la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2005 y las que en ella se citan, al tratar del incumplimiento por el comprador que faculta al vendedor a ejercer la facultad resolutoria prevista en el artículo 1504 del Código Civil que también denuncia infringido aquí la recurrente, señala que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala impone que el incumplimiento sea sustancial.".

Finalmente, la STS de 3-12-2008 ha señalado que: "Ante un incumplimiento de este tipo (retraso en la entrega de la obra), la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte"( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato"( SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 ).".

En definitiva, como expresa la STS de 17-12-2008 , citada en el escrito de contestación, la cuestión estriba en "si el plazo establecido es esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada efectuada".

Respecto al plazo, el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2002 , siguiendo la jurisprudencia imperante al efecto y sentada, entre otras, en sentencias de 20 de noviembre de 1984 , de 21 de septiembre y 9 de octubre de 1993 y 18 de febrero de 1997 ,recordaba que "para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstructiva al cumplimiento de lo convenido que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución".

En STS de 22 de septiembre de 2006 incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de las circunstancias de la prestación: "El término esencial bien como período dentro del que se ha cumplir, bien como momento (fecha) en el que debe efectuarse la prestación tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de los términos del mismo o de las circunstancias de la prestación de modo inequívoco, de tal forma que la actuación cumplidora posterior no resulta ya útil para el interés del acreedor desde la perspectiva con que se configuró el sinalagma contractual concurso de voluntades".

La STS de 7-03-2008 declaró que "se limita su consideración como incumplimiento esencial a aquellos supuestos en que las partes dieron especial relevancia al tiempo o al cumplimiento tempestivo de la prestación, esto es, en aquellos en que el termino hubiera sido convenido como esencial, a que se refiere el art. 1100.2 del Código Civil , o bien cuando en forma objetiva e inequívoca el retraso frustre el fin practico perseguido por el negocio".

Y la STS de 12-03-2009 dice: "Para calificar el supuesto como mora o incumplimiento por frustración del fin negocial habría de estarse al periodo de tiempo transcurrido desde la fecha de entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador y a la valoración de la gravedad del incumplimiento. Ello nos lleva a una concepción meramente casuística de los supuestos que condicionan la resolución contractual que genera cierta complejidad para los que aplicamos el derecho en tanto que el límite temporal entre el leve retraso, la mora o el grave incumplimiento viene a ser objeto de una aplicación discrecional por el tribunal".

La jurisprudencia menor, en aplicación de tal doctrina al caso concreto, ha atendido tanto al tiempo transcurrido desde que la obra tenía que haber sido terminada hasta la efectiva entrega o puesta a disposición o presentación de la demanda, como al carácter justificado o no del retraso, en el sentido de si es imputable a la promotora vendedora, para resolver o no el contrato.

Así, en la casuística encontramos que se ha acordado el incumplimiento resolutorio por el transcurso de tres años desde la fecha pactada hasta la presentación de la demanda ( STS 12-4-2011 ), de un año y medio desde la fecha pactada sin entrega ( STS 14-11-1998 ), más de dos años ( SAP 21-07-2003 ), de quince meses ( SAP Barcelona 28-05-2004 ), más de un año ( SAP Toledo 17-04-2008 ), once meses ( SAP Málaga 30-03-2006 ), estando las Audiencias más divididas cuando el retraso es de meses, así, consideraron que: no era causa de resolución un retraso de dos y tres meses ( SAP Castellón 20-07-98 ), un mes y medio ( SAP Alicante 11-12-2007 ) , un mes ( SAP Alicante 25-02-2003 ) , y, como más recientes, de seis meses en obtener licencia estando la obra ya casi terminada ( SAP Pontevedra 21-03-2011 ) ó de siete meses en terminar las obras, casi un año en obtener la licencia ( SAP Burgos 28-01-2011 ), y estimaron causa de resolución en un retraso de ocho meses ( SAP Valencia 28-2-2011 ), de cuatro meses ( SAP Valencia 27-12-2010 ), de cuatro meses ( SAP Pontevedra 15-03-2011 ), ó tres meses ( SAP Elche 22-12-2010 ), supuestos todos en los que el retraso era imputable a la vendedora.

En cualquier caso, la solución no puede ser unívoca, debiendo interpretarse en cada caso la cláusula contractual relativa al plazo de la entrega en orden a concluir su carácter esencial o no, pues no es lo mismo que se establezca una fecha fija o en un período de tiempo determinado expresamente, que una fecha aproximada o por referencia al cumplimiento de algún trámite (ej. Dos meses desde la obtención de la licencia) o que contenga concesión de prórroga al vendedor.

Así, la SAP Madrid de 2-03-2011 que estimó la resolución por la demora de meses en la entrega habiéndose fijado una fecha concreta de entrega, expresó: "Es un elemento esencial del contrato la obligación de entrega y la determinación de una fecha límite por el vendedor que ha de hacer entrega del objeto de la compraventa, si no desea incurrir en mora. Donde desde luego el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fuese un elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, que establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida".

La SAP Burgos de 28-01-2011 , por ejemplo, no estima la resolución por el retraso de seis meses en la finalización de las obras, interpretando la cláusula contenida en el contrato relativa al plazo, que preveía la terminación de la obra para el primer trimestre de 2008 con prórroga al vendedor de tres meses más, y entrega a los dos meses de obtención de licencia de primera ocupación, y a la vista de que la obra estaba casi terminada y el comprador informado de aquel retraso.

En conclusión, en cada caso concreto, debe examinarse no sólo la cláusula del plazo estipulado y el tiempo de retraso sino también el grado de cumplimiento por la vendedora de su obligación de entrega de la vivienda, pues ello incidirá necesariamente en la gravedad del incumplimiento, pues no es lo mismo que cuando llegue el plazo fijado de entrega la obra esté prácticamente acabada que presente un grado de ejecución a la mitad o incipiente.

Abundando en el alcance de la obligación del promotor de entrega de la vivienda, la misma no se agota con la entrega física del inmueble sino que se extiende a la solicitud de licencia de primera ocupación cuya finalidad, como destaca la STS de 3-11-1999 es "la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, ( Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997 , 1 y 23 junio , 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa ( Art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales; 41.3 Reglamento de Gestión; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha reconocido la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la vivienda a los efectos del art. 1462 CC , de manera que el promotor vendedor queda obligado en el plazo establecido no sólo a la finalización de la obra, que se acredita con el certificado final emitido por los Arquitectos, sino a la obtención de la licencia de primera ocupación. Así, lo han venido declarando las STSJ Andalucía, Sala de lo contencioso Administrativo de 26-01-2007, STSJ Castilla-León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15-12-2006, SAP Madrid 27-10-2008 , 8-5-2009 , 29-10-2010 , SAP Burgos 2-12-2009 , SAP Granada 18-04-2008 , SAP Alicante 18-03-2010 , SAP Pontevedra 15-03-2011 , SAP Valencia 28-02-2011 , entre otras. Ello tiene la consecuencia de considerar que la obtención de tal licencia ha de ser cumplida dentro del plazo fijado de entrega, de manera que el retraso se computará no sólo hasta la finalización material de la obra sino hasta que se haya obtenido la referida licencia, que es cuando la vivienda estará en condiciones de ser puesta a disposición del comprador para su uso y disfrute.

Finalmente, también hemos de analizar la concurrencia de causas de fuerza mayor como medio de exoneración de responsabilidad del promotor vendedor al quedar así justificado el retraso en la entrega.

La doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 y 2 de marzo de 2001 , señala que a los efectos del art. 1.105 Cc , el hecho determinante de fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alega de modo que "la fuerza mayor actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado, es decir, ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa alguna de las partes; y por ello mismo para apreciar su concurrencia, al igual que con relación al denominado caso fortuito ha de tratarse de un evento imprevisible dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto, por lo que no procede ante un comportamiento negligente configurado por no haber aportado los medios y previsiones que el buen hacer de un promotor inmobiliario exige, ya que son previsibles, por posibles, en un proceso constructivo en el que intervienen diversos profesionales o empresarios, que en devenir puedan surgir incumplimientos de las empresas subcontratadas o divergencias entre el promotor y dichas empresas".

Recogiendo dicha doctrina, la SAP Madrid de 23-02-2011 declaró que "El caso fortuito o la fuerza mayor, entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad; pero estas excepciones deben oponerse y probarse por quien los alegue". Y en el caso analizado no se estimó como tal la aparición de aguas subterráneas en una construcción, que no puede concebirse como un suceso ni imprevisible, ni inevitable, y no se ha probado siquiera que existieran modificaciones en el proyecto por dicha circunstancia, tal y como se afirma, ni que el aforo de agua hallada fuera extraordinario.

En la SAP Madrid de 28-02-2011 , se rechazó como causa de fuerza mayor la suspensión de pagos de la empresa constructora, con la siguiente argumentación: "En la sentencia de instancia se señala que los plazos de ejecución y entrega de las naves no pudieron cumplirse por la promotora como consecuencia de haber surgido en el devenir de la obra un hecho imprevisible y sobrevenido, cual fue la suspensión de pagos de la empresa que se encargó de la construcción (LLANERA); se dice también que la demandada actuó de forma diligente al contratar a una empresa constructora de acreditada solvencia -la ya citada-, a otra para el seguimiento y vigilancia de la obra (NOVOTEC) y que ante los primeros atisbos de crisis de aquella procedió a sustituirla de forma rápida por otra (GTM) y concluye señalando que retraso de escasa entidad que considera hubo, lo fue, por tanto, por causas ajenas a la voluntad de la promotora, lo que dice no le da derecho a las reclamantes a exigir la resolución del contrato.

Un examen más detenido de la prueba desplegada en las actuaciones demuestra que la obra, pese a lo mantenido por la recurrida acerca de las excelencias de la solvencia y buen hacer de la entidad LLANERA y a la vigilancia de las obras que dice haber llevado la empresa NOVOTEC contratada a tal fin, no se desarrolló con la suficiente celeridad como para que pudieran ser cumplidos los objetivos de entrega previstos en los contratos de compraventa objeto de la litis. Debemos tener en cuenta que la demandada dice haber suscrito el contrato de ejecución de obras con la empresa LLANERA en fecha 29 de enero de 2007 y que en la fecha en la que se resolvió el contrato de ejecución -24 de septiembre de 2007- el volumen de obra ejecutado ascendía al 59,23 %, según se indica en el acuerdo transaccional aportado con la contestación con el nº 6 de los documentos, es decir si en ocho meses de trabajos se había ejecutado el porcentaje referido, habrían sido necesarios, de no haberse producido el concurso de LLANERA, más de cinco meses y medio para finalizar los trabajos de construcción, lo que nos situaría en el mes de marzo de 2008, esto es, más allá de la fecha en la que se obtuvo el certificado final de obra con la segunda de las constructoras contratadas".

Tampoco es admitido como supuesto de fuerza mayor el retraso en la concesión de la licencia de ocupación por el Ayuntamiento, pues como dice la SAP Madrid de 25-01-2010 "no se trata de un hecho imprevisible que pudiera abrir la puerta a la fuerza mayor o al caso fortuito ya que están relacionados directamente con la construcción de las viviendas y por ello debieron ser previstos por la constructora cuando contrató la fecha de terminación de la obra"; en igual sentido AAP Madrid de 29-10-2010 , que dice que "no es en absoluto un supuesto de fuerza mayor, cuando ni siquiera se han tratado de justificar las razones por las que el Ayuntamiento no concedió la licencia hasta el mes de octubre, especialmente si tenemos en cuenta que habiendo finalizado las obras según certificado de los técnicos el 11 de enero de 2010 la licencia solicitada el 24 de mayo esto es cuando tan sólo restaban seis días para finalizar el plazo"; y la SAP Madrid de 22-3-2010 : "no podemos aceptar que la tardanza en la ejecución de la obra por la constructora o los trámites administrativos para obtener la licencia de primera ocupación necesaria para que los compradores puedan entrar en su vivienda y contratar los servicios necesarios para el adecuado uso de la misma, sean cuestiones imprevisibles que liberen de responsabilidad al promotor, pues como promotor debe calibrar y analizar todas estas circunstancias, pudiendo utilizar los medidas pactadas con la constructora en caso de demora, y no tenemos base suficiente para decir que el Ayuntamiento se demoró injustificadamente, pues desconocemos los problemas que impidieron que se concediera la licencia hasta primeros de abril de 2008 ... Es cierto que la ley exige que en la compraventa de viviendas en construcción se fije el plazo en que van a estar a disposición de los compradores, pero lo que no hace es imponer limitaciones a tal plazo, y si la actora, con la finalidad de captar clientela o por otro motivo distinto, decide poner unos plazos más breves que los que puede asumir, debe ser responsable de tal situación".

A la luz de la doctrina expuesta ha de analizarse si en el caso concreto el incumplimiento por el vendedor de la obligación de entregar la vivienda en el tercer trimestre de 2008 supone un incumplimiento esencial que justifica la resolución instada por los compradores.

Pues bien, en la cláusula cuarta del contrato de compraventa de 16 de julio de 2007 (documento nº 1 de la demanda) se pacta que "La entrega de la vivienda se realizará, salvo causa de fuerza mayor, durante el tercer trimestre de 2008. Una vez obtenido el certificado final de obras emitido por el Arquitecto, se entregará la vivienda mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y abono de la parte restante del precio, es decir, entre los meses de junio a septiembre de 2008, ambos inclusive".

Ha de considerarse que se estipula una fecha fija de entrega, al establecerse un período determinado, entre junio y septiembre de 2008, por lo que el límite de tal plazo lo constituye el 30 de septiembre de 2008. No se fija el plazo de entrega por aproximación o por indicación o referencia con respecto a la finalización de las obras o la obtención de la licencia de primera ocupación, y no se prevé la concesión de prórroga a la promotora, por lo que ha de deducirse el carácter esencial que tal plazo tenía para los compradores, consumidores finales, en orden al uso y disfrute de la vivienda adquirida, no habiendo quedado acreditado que fuese para inversión, sino todo lo contrario para constituir su vivienda habitual. Ello resulta de la grabación de la vista, en la que el comprador manifestó que él puso su vivienda en venta al comprar ésta y que la tenía apalabrada con señal para entregarla en los tres meses siguientes a la fecha pactada de entrega y como no se terminó tuvo que devolver la señal (23' 35'').

No se comparte, por tanto, por esta Sala la apreciación efectuada por la parte demandada en cuanto a que ha quedado constatado que el plazo no era esencial para satisfacer las expectativas de los compradores, sin argumentar los motivos en los que se basa, y cuando resulta de las propias manifestaciones del comprador que el respeto al plazo pactado era fundamental pues él ya tenía vendida su vivienda anterior a un tercero.

Pues bien, son datos objetivos documentados y no controvertidos los siguientes:

-Los compradores cumplieron su obligación de pago del precio en la forma y condiciones pactadas en la cláusula segunda, lo que resulta de las copias de pagarés y extractos bancarios aportados (documentos nº 2 a 7). Es aceptado que las cantidades entregadas a cuenta fueron de 3.210 euros como señal, más 26.195,80 euros a la firma del contrato, y 15.405,80 euros mediante cuatro pagarés.

-Los compradores el 2 de febrero de 2009 remitieron por burofax (documento nº 11 y 12) un requerimiento a la promotora dando por resuelto el contrato por haber incumplido el plazo de entrega encontrándose la vivienda en fase de ejecución, solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el interés legal, conforme a la cláusula quinta. Este burofax fue recibido el 4 de febrero de 2009 .

-Los compradores reiteraron el mismo requerimiento por conducto notarial el 4 de marzo de 2009, siendo recibido el 5 de marzo de 2009 (documento nº 13).

-La promotora Costa 89, S.A. contesta mediante carta fechada el 26 de marzo de 2009 informándoles que el retraso en la terminación de las obras se está debiendo a fuerza mayor, no siendo imputable a la misma, así como que si quieren resolver la compraventa pueden hacerlo acogiéndose a su derecho de rescisión unilateral con pérdida del 30 % de las cantidades entregadas, devolviéndose la cantidad restante cuando se venda la vivienda que, no obstante, está prácticamente terminada (documento nº 14 de la demanda).

-Los compradores presentan la demanda resolutoria con fecha 15 de abril de 2009.

-La promotora contesta por escrito presentado el 7 de octubre de 2009, oponiéndose a la resolución en base a la documental que aporta: con el nº 1 certificado final de obra de carácter parcial de 25 viviendas, de las 68 que forman el proyecto, constando firmado por los Arquitectos el 22 de enero de 2009 y visado en los respectivos Colegios Profesionales con fechas 10 de febrero de 2009 (en el de Arquitectos Técnicos) y 23 de febrero de 2009 (en el de Arquitectos), con el nº 2 licencia de primera ocupación respecto a 26 viviendas otorgada por el Ayuntamiento de Mancha Real el 1 de abril de 2009, con el nº 3 certificado de la constructora de haberse concertado con él directamente reformas en la vivienda por importe de 4.100 euros, abonados excepto 600 euros, y con los nº 4, 5 y 6 tres escrituras públicas de compraventa de fechas 28 de abril de 2009, 30 de abril de 2009 y 6 de mayo de 2009, respecto a tres casas.

Con base en lo anterior, esta Sala no puede compartir la conclusión de la Juez de Instancia al afirmar que si bien se produjo un retraso en la entrega de la vivienda de seis meses no debía calificarse como un incumplimiento esencial al haber quedado terminada la vivienda antes del primer requerimiento resolutorio y otorgada la licencia de primera ocupación antes de la presentación de la demanda, no viéndose frustradas las expectativas de los compradores, y haberse quedado justificado el retraso por la crisis económica en que se vio envuelta la empresa constructora, habiendo de darse la razón a los apelantes en que la obligación de entrega de la vivienda aún no se ha cumplido por la promotora ni ha quedado patente su voluntad de cumplimiento.

Siendo cierto que la fecha de finalización de las obras es de 22 de enero de 2009 (casi cuatro meses después de la fecha de entrega) y la de obtención de licencia de primera ocupación es de 1 de abril de 2009 (seis meses después del término del plazo fijado), lo relevante o, al menos no sólo, no es el tiempo transcurrido, pues hemos citado antes sentencias que estiman la resolución en casos de retrasos de los mismos meses o incluso menos, sino el grado de cumplimiento por la promotora de su obligación y la conducta desplegada por la misma en orden al mismo, de manera que el retraso no le sea imputable.

A este respecto, en primer lugar, debe señalarse que el certificado final de obra es de carácter parcial, por lo que si a fecha 22 de enero de 2009 sólo estaban terminadas 26 de las 68 viviendas que componían el proyecto total, en el plazo pactado de entrega, entre junio y septiembre de 2008, por tanto, como fecha límite 30 de septiembre de 2008, el porcentaje de ejecución debía ser muy inferior, por lo que es perfectamente lógico que los compradores vieran escasas perspectivas de terminación de la vivienda e hicieran el requerimiento resolutorio el 2 de febrero de 2009, amparándose en la cláusula quinta del contrato que da derecho al comprador a resolver con devolución de las cantidades entregadas más el interés legal en caso de no inicio de la obra o que no llegue a buen fin.

En segundo lugar, llama la atención la actitud de la promotora, que no contesta al primer requerimiento, a pesar de contar ya con el certificado final de obra parcial de 22 de enero de 2009 (aun cuando está visado con fechas 10 y 23 de febrero de 2009), y cuando lo hace, tras el requerimiento notarial de 2 de marzo de 2009, contesta, mediante carta de 26 de marzo, que la vivienda no está terminada por causa de fuerza mayor y que si los compradores quieren rescindir el contrato acogiéndose a la cláusula quinta pierden el 30% de las cantidades entregadas y el resto se le devolverá cuando la vivienda se venda de nuevo. No es lógico que no les comunique que ya está firmado el certificado final de terminación de la obra y está pendiente de obtención la licencia de primera ocupación, que a dicha fecha debía ya haberse solicitado dado que se concede el 1 de abril siguiente, como tampoco lo es que diga que la vivienda no está terminada por fuerza mayor si obra en su poder un certificado fechado el 22 de enero de 2009. Su actitud desde ese momento inicial se percibe claramente que no es de cumplimiento. Pero es que con posterioridad tampoco se realiza comunicación alguna de haberse cumplido tales condiciones a fin de poner a disposición de los compradores la vivienda mediante el otorgamiento de la escritura pública, no constando requerimiento alguno al respecto, y, es más, no es sino hasta la contestación a la demanda cuando aporta tal documental para oponerse a la resolución, pero en ningún caso formula reconvención solicitando el cumplimiento.

En definitiva, ha de concluirse en que tal obligación de entrega en cuanto puesta a disposición de la vivienda no se ha producido, no pudiendo considerarse cumplida con la obtención de la primera licencia de ocupación pues los compradores no tuvieron conocimiento de su existencia, ni han sido requeridos en ningún momento para el otorgamiento de la escritura pública (min. 23). Por el contrario, a otros compradores, como el Sr. Morillas que depuso en juicio sí se les notificó por carta certificada el día en que debían comparecer a tal ortogamiento (min. 26,50).

En dicho sentido se pronunció la SAP de Madrid de 28-2-2011 : "Este requerimiento no consta que se llevara a cabo. La parte demandada no se puso en contacto con las entidades demandantes pese a que les anunció en la carta, de fecha 12 de noviembre de 2007, que les remitió, que lo haría una vez finalizadas las obras y obtenida la licencia de primera ocupación (documento nº 13 de la contestación). El único contacto que la demandada, después de la citada misiva, ha mantenido con las reclamantes ha sido mediante la carta, fechada el 25 de abril de 2008 y remitida el 28 de mayo de 2008, al despacho de Abogados Gutiérrez & Almagro (documento nº 17 de la contestación), en contestación a la remitida por éste en nombre de las actoras, de fecha 7 de abril de 2008 (documento nº 37 de la demanda) y, concretamente, para oponerse a la resolución contractual pero no para indicarles su disposición a otorgar la escritura pública y, por tanto, para hacerles entrega de las naves compradas en documentos privados".

Y, en último lugar, tampoco la promotora ha acreditado la existencia de una causa de fuerza mayor. Alega la crisis económica del sector de la construcción que afectó a la empresa constructora hasta terminar con su disolución, teniendo que hacerse cargo de pagos a proveedores y buscar otra empresa de construcción para terminar las viviendas.

Esta Sala considera, aplicando la doctrina jurisprudencial antes reseñada que la crisis o la suspensión de pagos de la constructora no puede considerarse incluida dentro de la fuerza mayor, debiendo preveerse por un promotor inmobiliario las múltiples incidencias que puedan producirse, pero es que además ni siquiera se ha acreditado, mediante al menos documental que acredite tal situación de disolución y liquidación de la constructora y la contratación con otra empresa, no bastando con la mera declaración en la vista del representante de la constructora de que la empresa está liquidada, sin más datos, y, en cualquier caso, la crisis económica afecta por igual a empresas y consumidores y en este caso los compradores sí habían pagado el precio pactado.

Ha de estimarse, por tanto, el primer motivo del recurso relativo a la errónea valoración de la prueba, que ya de por sí da lugar a la estimación de la demanda debiendo acordarse la resolución del contrato con devolución a los compradores de las cantidades entregadas a cuenta, a las que han de añadirse las satisfechas a la constructora por mejoras y reformas en la vivienda, pues si bien es cierto que tales reformas se contrataron por los compradores con la constructora (documento nº 3 de la contestación y declaración del representante legal de dicha empresa (42'14''), y en los recibos de pago que aportaron los compradores como documentos nº 8, 9 y 10 figura el membrete de la empresa constructora, no de la promotora, también lo es que tales reformas fueron consentidas por la promotora, pues no sólo se admite por su representante sino que la oficina donde se hacían tales pagos era la misma donde pagaban el precio aplazado de la vivienda y era de Costa 89 (28'40''), siendo corroborado por uno de los testigos, quien también dijo haber realizado reformas (a partir min. 36), y dado que tales mejoras han quedado incorporadas a la vivienda que con su mayor valor va a ser devuelta a la promotora en virtud de la resolución, lo procedente y adecuado en derecho es que también le abone a los compradores su importe.

Es innecesario el estudio de los otros motivos alegados. Sin embargo, a efectos dialécticos, y en cuanto apoyan a los argumentos ya expuestos, sí conviene precisar que la normativa referida a la entrega de cantidades para viviendas en construcción, Ley 57/68, de 27 de julio, que en su art. 3 otorga al comprador la posibilidad de rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el interés anual del 6 % una vez finalizado el plazo de entrega de la vivienda sin que ésta hubiera tenido lugar, así como la LGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que en sus artículos 82.1 y art. 83 consideran abusivas las cláusulas que supongan un desequilibrio en las prestaciones de ambas partes, no sólo ha de tenerse presente por aplicación del principio "iura novit curia", incluso de oficio y aun no siendo invocada por ninguna de las partes, sino porque el propio contrato se sujeta a ambas leyes en sus cláusulas tercera y décima.

Ciertamente, ni la Ley 57/68 otorga un derecho de resolución automática al comprador ni el objeto del debate es el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato, porque los actores no solicitan la nulidad, pero esta normativa en tanto protectora del consumidor, y en este caso los compradores lo son, sí ha de ser tenida en cuenta como un argumento más en favor de la pretensión resolutoria, pues la propia Ley 57/68 establece la obligación de establecer una fecha fija de entrega de las viviendas, y no cabe duda que si la cláusula quinta del contrato otorga al vendedor la posibilidad de resolver el contrato cuando el comprador a los tres meses siguientes del impago del precio pactado, quedándose con un 30 % de indemnización de las cantidades entregadas, no contemplándose igual cláusula resolutoria a favor del comprador, no cabe duda que una lectura de la misma a la luz de la LGDCU obliga a interpretar que si son suficientes tres meses de impago por el comprador para que el vendedor pueda resolver también deberían ser suficientes tres meses para que el comprador pueda hacerlo si transcurrido ese plazo no se le ha hecho entrega de la vivienda.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, y en cuanto tiene relación con el primer motivo, no cabe duda que sus actos han sido inequívocos en el sentido de no haber intentado el cumplimiento, no sólo por el dato mencionado por algún testigo de tener en la vivienda del actor un cartel de venta, sino por la actitud pasiva de la demandada antes analizada.

Por todo lo anterior, el recurso se estima íntegramente.

TERCERO.- Dada la estimación total del recurso, en base al art. 394.1 LEC se revoca el pronunciamiento de instancia respecto a las costas que han de imponerse a la demandada y conforme al art. 398.2 LEC , no ha lugar a condenar en las costas del recurso a ninguna de las partes, acordándose la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cinco de Jaén con fecha 28 de enero de 2011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 648 del año 2009, debemos de revocarla y en su lugar dictar otra por la que estimándose la demanda se declara la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes de 16 de julio de 2007 con devolución por la demandada a los compradores de la cantidad de 49.703,27 euros, más los intereses legales, condenando a la demandada al pago de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa condena de las costas de este recurso, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.