Sentencia Civil Nº 135/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 149/2011 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00135/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 149 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 807 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 81 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: Francisca , Luz

PROCURADOR: JORGE ANDRES PAJARES MORAL

APELADO: LIMPIEZAS TORREJON SL

PROCURADOR: ANA RAYÓN CASTILLA

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados DOÑA Francisca y DOÑA Luz representados por el Procurador Sr. Pajares Moral y de otra, como apelada demandante impugnante LIMPIEZAS TORREJON, S.L. representada por la Procuradora Sra. Rayón Castilla, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, en fecha 19 de mayo de 2005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda promovida por LIMPIEZAS TORREJÓN, S.L., contra Dª. Francisca y Dª Luz , y, en consecuencia, DECLARO resuelto el contrato "Acuerdo de escisión parcial, compromiso de venta de rama de actividad y cesión de gestión de rama de actividad", suscrito por las partes el 1 de octubre de 2007, y CONDENO a Dª Francisca Y Dª Luz a abonar a LIMPIEZAS TORREJÓN, S.L., la suma de 31.000 Euros, más el interés del 10% diario, computado desde el 30 de noviembre de 2007 hasta la fecha de la presente resolución, ABSOLVIENDO a la parte demandada de cuantas otras pretensiones ejercitadas de contrario, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta primera instancia".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal en el artº. 1124 C.c , entre otros, se ejercitó por la parte actora la acción personal tendente a obtener la declaración de resolución del contrato de fecha 1 de octubre de 2007 denominado de escisión parcial, compromiso de venta de rama de actividad y cesión de gestión de rama de actividad, relacionado con la de limpieza de la entidad Melserv. S.L., suscrito entre la demandante y las demandadas, Dª. Francisca y Dª. Luz como partícipes de tal sociedad, la cual tenía como actividades, por un lado, la de limpieza, conservación, conserjería y portería y por otro la de hostelería y restauración, pactándose que efectuada tal escisión, se vendería la resultante de la primera actividad a la actora por el precio de 30.000.- €, obligándose provisionalmente la actora a administrar esa rama de actividad hasta que se produjera tal escisión garantizando las demandadas el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la contabilidad social y las contrataciones de personal, afirmando la demandante el incumplimiento de sus obligaciones por las demandadas al existir irregularidades en cuanto al personal y sus salarios y al existir una doble contabilidad social, instando asimismo la condena a reintegrar las cantidades abonadas más los perjuicios que expresamente señala y además los que se derivan de la aplicación de la pena pactada ascendente a un 10 % diario de la cantidad entregada desde la fecha de resolución, o subsidiariamente la moderación de tal pena, pretensiones a las que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta, formulándose por las demandadas el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juicio infracción del artº. 319 en relación con el 317 LEC, infracción del artº. 376 LEC así como del 381 de la misma, infracción doctrinal por falta de valoración conjunta de la pruebas, infracción del artº 1152 C.c. en relación con el 7.2 y 1275 C.c., infracción del artº. 1154 C.c . instándose se declare cumplido el contrato litigioso, se declare la resolución del mismo por causa imputable a la actora, y se absuelva a las demandadas o bien se declare la resolución contractual con condena a reintegrar las sumas percibidas y no haber lugar al abono de intereses de ningún tipo; por la parte demandante igualmente se formuló recurso en relación con el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada es necesaria una precisión previa sobre el contenido y alcance del recurso de apelación en el cual, como es bien sabido, no puede la parte recurrente instar pretensiones que no se formularon en la instancia, de manera que si es el demandado quien recurre no puede en esta alzada formular pretensiones distintas a las manifestadas en el escrito de contestación a la demanda salvo aquellas que se deriven de una conformidad parcial con el fallo recurrido contrario a sus intereses, de manera que si en la contestación a la demanda se instó la desestimación de ésta y la absolución de la parte, sin formularse reconvención, en el recurso de apelación sólo puede instarse esa desestimación y absolución total o la revocación parcial de determinados pronunciamientos manteniéndose otros. En el presente caso, si en la contestación a la demanda, folio 695 de los autos, sólo se instó esa desestimación y absolución, sin más, no puede ahora la parte pretender que esta Sala emita un pronunciamiento como el que se contiene en la súplica del escrito de interposición del recurso, folio 1027 de los autos, como pedimento principal porque nunca instó en la instancia ni que se declarase cumplido el contrato por las demandadas ni que se declarase la resolución del contrato por causa imputable a la actora; siendo así que el primero de los pedimentos subsidiarios en realidad no se trataría sino de un allanamiento parcial extemporáneo, sin perjuicio de lo que haya de razonarse en cuanto al segundo de esos pedimentos subsidiarios.

Como consecuencia de ello esta Sala en esta sentencia o bien estimará el recurso y por ende absolverá a las demandadas sin más, o bien confirmará la sentencia sin ningún otro pronunciamiento o bien a revocará parcialmente en alguno de ellos sin que en modo alguno pueda efectuar las declaraciones que como pedimento principal se insta por las recurrentes demandadas en su recurso.

TERCERO.- Entrando en el examen de los concretos motivos de apelación formulados, es claro que los tres primeros destinados a mostrar su discrepancia con la valoración del material probatorio efectuada por el Juez, además de reiterativos, farragosos y circulares, no pretenden sino la sustitución del objetivo e imparcial criterio de éste por el obviamente lícito pero subjetivo y parcial propio, toda vez que únicamente se han fundamentado en la consideración de que las pruebas han de valorarse en su conjunto y que las que perjudican a la parte no se deben valorar ni siquiera en ese conjunto, con olvido de que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba testifical practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso. Los litigantes pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza en virtud de los principios dispositivo y de rogación, pero en forma alguna pueden tratar de imponerla a los Juzgadores. El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo.

Y ciertamente que nada de ello se ha dado en este caso desde el momento en que si la finalidad del contrato cuya resolución se insta era la transmisión a la entidad actora de la sociedad que resultase de la escisión de la administrada por la demandada Sra. Francisca en relación con la actividad de limpieza, es obvio que si la contabilidad de esa sociedad es, cuanto menos, irregular, se daría una imposibilidad por las transmitentes de cumplir con su obligación que no lo es la de entregar una entidad societaria o parte de ella con una contabilidad irregular sino una sociedad o actividad que cumpla con las exigencias legales. Si la parte actora acredita, sea porque así se facultó sea porque de hecho se le transfirió la administración provisional de esa actividad hasta que se culminara el proceso jurídico de la escisión, que al examinar esa contabilidad y su documentación de soporte, la misma no respondía a la realidad e incluso incurría en graves irregularidades fiscales o laborales y de seguridad social, habría a su vez acreditado que lo que debería en un futuro entregarse no iba a ser posible y por ende que el contrato habría de resolverse.

CUARTO.- Pues bien, el hecho de que las demandadas impugnen determinados documentos, sólo implica que la actora ha de desplegar una superior actividad probatoria para que los mismos puedan ser valorados por el Juez, sin que esa impugnación determine sin más que no puedan valorarse. Si esos documentos acreditativos de la existencia de una doble contabilidad son reconocidos como ciertos por quien los confeccionó que a su vez era empleada de la entidad a escindir y transmitir a la actora, administrada y participada en su día por las demandadas transmitentes, siendo así que la administradora Sra. Francisca se refirió a esa persona como la encargada de ello, es obvio que la mera impugnación de esos documentos es inocua. Si además esa testigo es reconocida por otras personas como aquella con quien se relacionaban ( Perla ), si esa testigo no ha sido tachada por las demandadas en tiempo y forma, si se pretende ahora en esta alzada y ante el resultado de su testimonio contrario a los intereses de las recurrentes inducir a dudas sobre su parcialidad en base a la manifestación de que después de esa declaración demandó laboralmente la entidad Melserv S.L., es obvio que la parte sólo pretende que sea sustituida por su actual versión la del Juez a quien de modo exclusivo y excluyente se le atribuye la misión de valorar la prueba practicada.

Y si esa prueba practicada lo que ha puesto de manifiesto es la existencia de una doble contabilidad o de pagos no declarados de emolumentos a determinados trabajadores, es obvio que esa acreditación no se destruye por la afirmación de que otros documentos oficiales certifican que la entidad Melserv S.L. está al corriente de sus obligaciones fiscales o con la Seguridad Social porque precisamente lo que se ha probado es que tanto a la Hacienda como a la Seguridad Social se le ocultaban determinados actos o datos, datos ocultos que obviamente, por definición, no van a certificar esos Organismos.

Por lo tanto el hecho de que determinados documentos aportados por la demandante carezcan de firmas, rúbricas o sellos de las demandadas o de Melserv S.L. no les priva sin más de efectos probatorios puesto que han de valorarse conjuntamente, como afirman las recurrentes, con el resto de las pruebas entre ellas el hecho de que tales documentos los consiguió la demandante de la misma sociedad en tanto que la administró de hecho durante unos meses, y el hecho de que han sido reconocidos por una testigo empleada de esa sociedad y autora de muchos de ellos, sin que el hecho ahora alegado de que después de esa declaración formulara demanda laboral pueda privar de valor ese testimonio ya que para que carezca de ese valor habría de demostrarse que era incierto el hecho, es decir, la intervención de esa testigo y la confección por ella de esos documentos que reconoció, y esos hechos no dependen de que la testigo haya o no formulado posteriormente demanda (ejercitado pues un derecho) contra la sociedad Melserv S.L. o contra cualquiera otra persona física o jurídica

La valoración de esos documentos conjuntamente con esas otras pruebas en modo alguno determina infracción de los arts. 319 y 317 LEC que cita la recurrente desde el momento en que los documentos públicos y oficiales harán prueba de los hechos que documenten y lo que en este caso documentan es lo que a tales Organismos les consta no aquello que precisamente por su ocultación, por su irregularidad, no puede constarles.

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegada in fracción del artº. 376 LEC que funda en la afirmación de que se ha producido en la instancia una nula valoración de la prueba testifical, en enunciación contradictoria con la fundamentación del motivo de apelación que precisamente se basa en la valoración de esa prueba, aunque para discrepar de ella en base a la subjetiva valoración que efectúa la parte para adecuarla a sus intereses.

Como bien afirma la parte apelante la valoración de las prueba testifical la efectuarán "los Tribunales", no los litigantes, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta especialmente, como es lo propio, la razón de ciencia de los testigos, y en su caso las tachas que se hubieran formulado y que en este caso no se formularon. La parte no manifiesta dato o hecho alguno que pueda poner de relieve una valoración arbitraria y alejada de las reglas de la sana crítica como efectuada por el Juzgador de instancia. Es evidente que el Juez tuvo muy en cuenta las circunstancias de esa testigo, Sra. Sofía , como las tiene esta Sala, y esas circunstancias no son otras que la constancia de que la misma era empleada de la entidad administrada por la Sra. Francisca y por ende era quien tenía conocimiento, en tanto que autora material, de muchos de los documentos que se le exhibieron; era a quien al propia Sra. Francisca se refería cuando respondió a las preguntas que se le formularon en cuanto al trabajo material de administración en oficinas; era la persona con quien se comunicaba la otra testigo Sra. Angustia y a la que se refirió como " Perla "; era la persona de confianza de las demandadas hasta el punto de que tal parte facilitó su comparecencia en el acto de vista, y era una persona que no fue tachada desde el momento en que no concurría tacha alguna, toda vez que es ahora en el escrito de recurso donde se afirma que esa testigo "se quedó sin empleo precisamente cuando...cedieron la empresa a Carina ", es decir cuando ya no tenía relación laboral con las recurrentes o su sociedad, hecho que además se manifiesta para desvirtuar no una posible declaración futura sino la declaración ya efectuada y que resultó desfavorable a las recurrentes.

Pero es que además, la declaración de tal testigo no fue en modo alguno parcial o interesada sino veraz en tanto que en algunos aspectos favoreció las tesis de la actora y en otros las de las demandadas mostrándose igual de convincente en todo su interrogatorio incluso cuando fue preguntada por el Sr. Juez. Y tal apreciación en modo alguno puede desvirtuarse por los frágiles argumentos que se contienen en el recurso, ya que para ello no basta con afirmarse que la testigo de hecho comenzó a prestar servicio a la actora cuando ésta, también de hecho, administró la entidad durante un tiempo, puesto que ese hecho per se nada prueba ni desde luego nada hace presumir sobre que la documentación aportada y reconocida por ella sea falsa y confeccionada a los únicos efectos de formularse esta demanda, alegación que por su gravedad merecería un apoyo mayor que la mera hipótesis subjetiva, y menos afecta la afirmación de que el doc. nº 14 pudo (nuevamente una hipótesis ayuna de soporte probatorio) confeccionarse después de cederse el control de la empresa, dado que lo importante no es cuándo se confeccionó ese documento, esa "chuleta", sino quien lo confeccionó, para qué y siguiendo instrucciones de quién, y son esos datos los que ha esclarecido no el documento en sí sino su autora.

En cuanto a al testifical de Dª. Gema, es cierto que no se cita en las sentencia recurrida lo que no implica que no se valore en el conjunto de la prueba practicada; pero es que además tal declaración no hace sino abundar en el convencimiento de la irregular llevanza de ciertos aspectos societarios en relación con la contratación laboral, como ello mismo acreditó la declaración de la testigo Doña. Sofía en relación con pagos a trabajadores documentados mediante recibos y no en nómina y que escapaban a los controles y de las obligaciones fiscales y de seguridad social. Tal testigo trabajadora de la gestoría Aspasa reconoció ser la autora de los correos electrónicos obrantes a los folios 480 y 482 de los autos, explicando su contenido finalidad y génesis, y que son ciertamente acreditativos de la realidad de lo acontecido, por lo que la valoración conjunta de tales testimonios no hace sino ratificar la correcta valoración de la instancia, que en modo alguno se ve afectada por el contenido de los oficios que se citan a los efectos de denunciar la infracción del artº. 381 LEC , y que nada prueban en cuanto a los clientes, sobre las cuestiones debatidas en relación con las obligaciones fiscales, contables y de seguridad social, ni en cuanto a los organismos oficiales en base a lo argumentado en el anterior fundamento.

SEXTO.- En lo tocante a la denegación de la práctica de una prueba testifical que le parece a las recurrentes como injustificada y arbitraria, y por ende vulneradora del artº. 24 CE , ahora pero no en la audiencia previa en la que no se recurrió en reposición y no se formuló protesta como es de ver en la grabación del acto aunque digan las recurrentes lo contrario (minutos 10,39,08 a 10,40,26 proposición de prueba y 10,50,13 a 10,51,08 decisión sobre la inadmisión de esa prueba), es claro que tal alegación, cuando no se insta la nulidad de actuaciones, sólo tiene como finalidad la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia, desde el momento en que la no admisión de un medio probatorio en primera instancia o su no práctica por causa no imputable a la parte proponente ni siquiera como diligencia final, nunca determinaría la nulidad de lo actuado sino que sólo produciría el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba de la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, es de insistir recurso de reposición previo y protesta, y que el supuesto se incardinase en alguna de las previsiones del artº. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la denegación de un medio de prueba o su no práctica una vez admitido por causa no imputable a la parte no puede ser motivo fundamentador de un recurso de apelación. Precisamente por ello se procedió por otrosí en su escrito de interposición del recurso de apelación a solicitar el recibimiento a prueba de esta alzada resuelto en la forma que consta en el rollo de Sala por auto de 9 de marzo de 2011 por el que se inadmitió la práctica de tal prueba precisamente porque esta Sala consideró la misma, reiterando el acertado criterio del Juzgador de instancia, como plenamente inútil a la cuestión debatida, además de por no haber sido recurrida en reposición su inadmisión y en su caso formulado protesta.

Se funda igualmente el recurso, otra vez, en la alegada infracción doctrinal por falta de valoración conjunta de la prueba volviendo a insistir la parte en la no valoración de determinados documentos, por lo que en igual forma no puede esta Sala sino insistir en al anterior argumentación contenida en el quinto fundamento de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Ha de pasarse con ello el examen del siguiente no numerado motivo de apelación referido a la condena al pago de un interés diario del 10 % desde noviembre de 2007 a la fecha de la sentencia de instancia en mayo de 2010.

La parte recurrente funda su alegato en la afirmada infracción de los arts. 1152 2º (en relación con el 7.2 C.c. y 11 LOPJ) y 1275 C.c., y basa todo ello tanto en la doctrina sobre el abuso de derecho por la desproporción de contraprestaciones, como en el abuso por retraso en la reclamación, tratarse de una cláusula leonina y ser aplicable analógicamente la legislación sobre represión de la usura, a lo que se añade la infracción del artº. 1154 C.c ..

Pues bien, afirma la parte recurrente que el Juez de instancia ha condenado a las demandadas a abonar nada menos que un 900% de la cantidad recibida en concepto de intereses penalizadores del incumplimiento, obviando la parte varios hechos fundamentales determinantes de esa condena; a saber:

En primer lugar que la parte demandada afirmó en su escrito de contestación a la demanda que "...Dª Francisca no impuso condición alguna para suscribir el contrato de escisión parcial, sino que dichas condiciones fueron debidamente acordadas y pactadas por las partes, con el asesoramiento de sus respectivos abogados. Por parte de la actora actuó D. Emilio Rotondo Ruiz y por parte de la demandada Dña. Cristina Pajares Moral"..., folio 682 de los autos, siendo tal Letrada quien suscribió ese escrito de contestación a la demanda y de interposición del presente recurso.

En segundo lugar que frente al contenido del hecho séptimo de la demanda, folio 17 de los autos, las demandadas contestaron en el séptimo de la contestación, folio 693 de los autos, afirmando la improcedencia del pago de suma alguna en concepto de daños y perjuicios porque quien incumplió, a su juicio, fue la demandante, sin formular manifestación concreta alguna sobre la procedencia de esos intereses.

En tercer lugar que frente al contenido del fundamento de derecho cuatro b) de la demanda, folio 34 de los autos, absolutamente nada alegó la parte demandada salvo la mera negativa a nada reintegrar y a nada indemnizar, folio 694 de los autos, sin que en esa fundamentación jurídica se efectuara referencia alguna ni al artº. 1152 2 C.c ., que ahora se considera infringido, ni a la falta de reciprocidad en las prestaciones que ahora se considera no apreciada por el Juez, ni a la doctrina de la mala fe por retraso en la reclamación que ahora se considera infringida por el Juzgador, ni a la consideración como leonina de la cláusula octava del contrato que ahora así se considera, ni a la aplicación analógica de la legislación sobre represión de la usura que ahora se considera indebidamente inaplicada de nuevo por el Juez, ni a la aplicabilidad del artº. 1154 C.c . que ni tan siquiera se consideró a pesar de que la propia actora así lo instó de manera subsidiaria (folio 36 en relación con el 32, punto b) párrafo tercero folio 34 de los autos), y que sin embargo ahora considera infringido en la sentencia que se recurre.

Y en cuarto lugar que ante la súplica de la demanda, pronunciamiento d) de los instados, folio 36 de la demanda, nada se manifestó en la súplica de la contestación a la demanda como tampoco en relación con el pedimento subsidiario que expresamente instaba la aplicación por el Juez del artº. 1154 C.c . si consideraba oportuno el uso de la facultad moderadora, ni se formuló reconvención instando la resolución contractual por causa imputable a la actora, como ahora en apelación pretende, ni para que fuera declarada la nulidad de la cláusula octava del contrato por falta de causa, que ahora ex artº. 1275 Cc.. ex novo se alega, ni o por la concurrencia de vicios en el consentimiento ello como consecuencia del asesoramiento jurídico que afirma existió en el curso de las negociaciones para la contratación.

OCTAVO.- Es claro, pues, que el recurso difícilmente puede fundamentarse en la vulneración o aplicación indebida de unas normas no alegadas y en las que, como se dijo, no se fundamentó la oposición ni se formuló reconvención, puesto que, como tiene reiterado la doctrina del TS en sus sentencias, entre otras que se citarán, de 20 de diciembre y 13 de mayo de 2002 , los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de Junio de 1997 ); y de contradicción (SS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium ( SS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la mutatio libelli, S de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (pendente apellatione nihil innovetur, SS 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

Siendo ello así, cuestión distinta es la que se deriva de la aplicación de la facultad moderadora del Juez fundada en una norma legal que es independiente de lo instado por las partes, hasta el extremo que la aplicación de esa moderación no determina la consideración de la estimación de la demanda como parcial a los efectos de costas si ese fuera el único pronunciamiento modificado en la segunda instancia.

Como consecuencia, esta Sala en modo alguno va a entrar en el examen del motivo de apelación que se ha fundado en la consideración de la cláusula octava del contrato como nula ex artº. 1275 C.c . o anulable por vicio del consentimiento, en el alegado abuso de la reclamación por retraso, en la consideración como leonina de la citada cláusula o en la inadmisible aplicación analógica de la legislación sobre represión de la usura puesto que ninguna de tales alegaciones se formularon en la contestación a la demanda y ninguna demanda reconvencional se interpuso.

No obstante ello, si cabe el examen sobre la aplicabilidad del artº. 1154 C.c ., pero no porque así extemporáneamente lo inste la parte demandada apelante, cuando en realidad fue la actora la que con evidente buena fe lo instó subsidiariamente en la demanda sin que ninguna respuesta diera la parte demandada a tal pretensión ni siquiera como subsidiaria por si se estimara el pedimento principal.

Y ello es así porque respecto a la posibilidad de moderarse en segunda instancia la pena pactada cabe señalar en primer lugar que cuando el citado artículo 1154 C.c . establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, la jurisprudencia interpreta literalmente el precepto que recoge la fórmula imperativa "modificará..." y considera que constituye vehículo de un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes ( sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 1 de octubre de 1990 , 8 de febrero de 1993 , 31 de mayo de 1994 , 12 de diciembre de 1996 , 28 de febrero de 2001 , 10 de mayo de 2001 , 7 de febrero de 2002 , 27 de abril de 2005 , entre otras). Por otra parte el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de Enero de 2007 establece que: "el hecho de que se modere la pena convencional en la segunda instancia... no resulta contrario a nuestro sistema procesal, pues, como señala la sentencia de 27 de noviembre de 1987 , la apelación constituye un recurso ordinario en el que no aparecen limitados los poderes del órgano jurisdiccional que de ella conoce, en relación con los del de la primera instancia, salvo en lo que resulte del principio dispositivo y la congruencia, que no operan cuando se trata de pronunciamientos que debe formular de oficio el Tribunal".

Esa facultad de moderación viene también amparada por la equidad si se valora que la pena resulta desproporcionada y por ello, como afirma la sentencia de esta Audiencia secc, 14ª de 19 de febrero de 2008 "... Ello conduce a sostener que tal facultad moderadora puede operar en los supuestos en los que la pena, tal y como fue estipulada, resulta ostensiblemente desproporcionada respecto a la indemnización que procediese en el caso concreto...".

Entiende esta Sala que, a pesar de lo expuesto, a pesar de que por propio reconocimiento consta que las demandadas estaban debidamente asesoradas cuando suscribieron esa cláusula, estamos en el presente caso en presencia de un pacto que rompe el equilibrio de las prestaciones y ello porque frente a un incumplimiento de las obligaciones de la actora la consecuencia para ésta sería la pérdida de la suma entregada, 30.000.- € sin más, mientras que en caso contrario debería reintegrarse esa suma con un incremento de un 10 % diario, tipo de interés nunca visto y que no tiene soporte ni jurídico ni fáctico como fundamentador de perjuicios. No consta en modo alguno que los perjuicios que se pudieran producir a la demandante y que de hecho se le hayan producido, asciendan ni remotamente a la suma que se derivaría de la condena al pago de ese tipo de interés, y por otra parte el incumplimiento por las demandadas es previo al surgimiento de las concretas obligaciones que se pactan en la cláusula quinta a) del contrato, hasta el punto de que muchas de esas obligaciones no se cumplieron precisamente porque antes las demandadas no podían entregar la actividad que se escindiría en la forma que se deriva de ese pacto, es decir, correctamente en relación con las obligaciones contables, fiscales o laborales, de lo que se sigue que ese incumplimiento viene precedido del cumplimiento de la obligación de permitir a la actora la administración de la parte del patrimonio de la sociedad Melserv S.L. que luego se transmitiría, administración que fue lo que permitió conocer las imposibilidad del cumplimiento de la finalidad negocial futura, puesto que de futuro son las obligaciones que en el contrato litigioso se pactan, y por ende su resolución . Por lo tanto, y como insta la propia parte demandante, procede en aplicación del artº. 1154 C.c . moderar esa pena convencional, moderación que no puede tener otro baremo que la recuperación del equilibrio contractual en la forma antes enunciada, es decir, si el incumplimiento de la demandante le habría supuesto la pérdida de la suma entregada, 30.000.- €, el incumplimiento de la demandada por pura equidad le ha de suponer la devolución de esa suma y la pérdida de otra igual, es decir, otros 30.000.- € en concepto indemnizatorio, lo que, sin que ello suponga estimación del recurso al moderarse de oficio la penalización pactada, incluso así instándolo la propia demandante, determina la revocación parcial de la sentencia de instancia, sustituyéndose la condena al pago de un interés diario del 10% desde el 30 de noviembre de 2007 por el pago en una sola vez de 30.0000.- €, ello con aplicación de lo dispuesto en el artº. 576 LEC .

NOVENO.- Por último y en lo referente al recurso formulado por la parte actora referido exclusivamente al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, es evidente que la demanda se estimó parcialmente y precisamente en el fundamento tercero de la sentencia recurrida se establece la argumentación determinante de esa estimación parcial, sin que la Ley establezca distinción alguna entre estimaciones parciales sustanciales o accesorias. Obviamente si se diera una diferencia mínima derivada de la realización de operaciones matemáticas, por ejemplo, podría sostenerse la tesis de la recurrente actora, pero en este caso no es ello lo acaecido sino que instándose una condena al pago de unan determinada suma por varios conceptos, algunos de esos conceptos no se han admitido y ello ha determinado que la demanda se estime parcialmente, siendo pues de aplicación el artº. 394 LEC en su literalidad.

En su consecuencia, procede la desestimación tanto del recurso formulado por las demandadas como de la impugnación formulada por la actora, si bien moderándose oficio la pena convencional pactada procede la revocación parcial de la sentencia, sin que ello afecte al pronunciamiento de las costas de esta alzada que respectivamente se imponen a cada recurrente en relación con las causadas por su recurso e impugnación de sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Francisca y Dª. Luz representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Pajares Moral así como la impugnación formulada por Limpiezas Torrejón S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Rayón Castilla contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 81 de Madrid de fecha 19 de mayo de 2010 en autos de juicio ordinario nº 807/09 y, no obstante, moderando de oficio la pena convencional, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de sustituir la condena al pago del interés del 10% diario desde el 30 de noviembre de 2007 por el pago además de la suma obrante en la sentencia de instancia, de 30.000.- €, en total 61.000.- €, más los intereses del art. 576 LEC sobre esa cifra desde la fecha de la sentencia de instancia manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la misma, con imposición a la recurrente y a la impugnante respectivamente de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso y la impugnación de la sentencia. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.