Sentencia Civil Nº 135/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 749/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0004444

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº749/2010- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 482/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA

Apelante: PROMOPART MILENIUM SL.

Procurador.- D. JAVIER ROLDAN GARCIA.

Apelado: CONSTRUCCIONS SERDEÑAN SL.

Procurador.-D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

SENTENCIA Nº 135/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a once marzo de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 482/2009, promovidos por CONSTRUCCIONS SERDEÑAN SL contra PROMOPART MILENIUM SL sobre "reclamación de cantidad dimanante de contrato de ejecución de obra ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOPART MILENIUM SL, representado por el Procurador D. JAVIER ROLDAN GARCIA y asistido del Letrado D. CARLOS VERDU SANCHO contra CONSTRUCCIONS SERDEÑAN SL, representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D./Dña. CONCEPCION LULL IGUAL.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, en fecha 14-junio-10 en el Juicio Ordinario 482/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1º) Estimando la demanda interpuesta por Construcciones Serdeñán, S.L. contra Promopart Milenium, S.L., condeno a la demandada a pagar a la actora la suma de ochenta y cinco mil setenta y cinco euros con cuarenta y siete céntimos (85.075,47 €), más el interés legal de la misma a devengar desde el 3 de marzo 2009, fecha de presentación de la demanda.2º) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de PROMOPART MILENIUM SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CONSTRUCCIONS SERDEÑAN SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14-febrero-11

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO .-

La mercantil Construcciones Serdeñán S. L. presentó demanda frente a la entidad Promopart Milenium S. L. instando la condena de la demandada al pago de la suma principal de 85.075,47 euros, e intereses legales, correspondientes a la parte del precio no abonado, incluidas retenciones derivado del contrato de ejecución del edificio que se indica suscrito entre las partes y en el que la demandada era la promotora, así como por trabajos extras, y de acuerdo con las facturas solicitadas.

Y se dicta sentencia en la instancia completamente estimatoria de la demanda.

Resolución que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.-

Aduce, en primer lugar, la recurrente, infracción de los artículos 1281 a 1289 y 1593 del Código Civil , error en la interpretación del contrato y en la valoración de la prueba, insistiendo en el carácter de precio alzado de la obra, implicando la invariabilidad del precio al tratarse de un presupuesto cerrado y la asunción del riesgo por parte del contratista, y la vinculación de las partes al contrato suscrito por las mismas.

Y, al respecto, corresponde estar a lo que de manera objetiva, sistemática y exhaustiva razona el Juzgador de Instancia, frente a la interpretación de la prueba y del contrato (folio 6 de las actuaciones) que de manera interesada y parcial hace la recurrente. Y, así, por el contrario de lo que se señala, no es que la sentencia que se apela no tenga en cuenta que el presupuesto (folio 239) era cerrado -que no lo es tanto, puesto que se prevé la posibilidad de incluir extras, cumpliéndose determinadas exigencias-, sino que, a pesar de lo pactado las partes optan por no seguirlo a rajatabla, acordando ampliaciones de obra y, además, sin someterse a las formalidades previstas para ello, puesto que así cabe interpretarlo a partir del dato concluyente no desmentido por la demandada, de haber abonado extras al margen del presupuesto, sin atender a tales formalidades, implicando una variación o novación del contrato en tales apartados, aceptada al menos de forma tácita por la demandada, independientemente que se deba tener en cuenta como incluidos dentro del contenido obligacional inicial, por la expresa remisión del contrato, lo reflejado, entre otros documentos, tanto en el presupuesto como en el proyecto y la memoria de calidades (folio 126), a expensas, por otra parte, del alcance concreto de tales documentos dentro del marco general contractual.

Ya que, como indica la doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 1593 del Código Civil : es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes. sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el artículo 1593 no contiene una norma de Derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes y, por tanto, no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes ( sentencia de 4 de abril de 1981 ), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada-documental, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( sentencias de 8 de enero y 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas ( STS 2 de diciembre de 1985 ), a lo que sólo ha de añadirse que la palabra obra se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no sólo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad, sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos ( STS 10 de junio de 1992 ).

Sin que, por lo demás, se comparta la interpretación que se realiza por la recurrente de tener que pechar la actora con las variaciones sobrevenidas de la obra derivadas de errores de proyecto por haberse comprometido a un resultado adecuado tanto a éste como a la memoria de calidades. Lo que, por el contrario, justifica, más si cabe, la alteración de las condiciones de la obra que obligan a su variación, y, además, por circunstancias ajenas a la actora como pudieran ser los eventuales errores proyectuales que se exponen, y sobre las que se reconoce que se dio el visto bueno por la demandada, al menos en parte. Independientemente que las califique de "modificaciones necesarias", si bien, a encuadrar, más propiamente, en lo que el artículo 1593 denomina "aumento de obra".

En segundo lugar, se expone que las facturas (folios 27 y ss.) reclamadas como extras no cabría considerarlas como tales por estar incluidas dentro del contrato inicial.

Y, una vez más, corresponde estar a lo que se argumenta en la sentencia de instancia, puesto que estando admitidas como realizadas las partidas que se incluyen en las facturas discutidas, en lo atinente a las del primer grupo, ambos peritos, tanto el de la actora, el arquitecto técnico D. Camilo (folio 301), como el de la demandada, con la misma cualidad profesional Dª. Angustia , en su informe (folio 162), coinciden en expresar que no se encontraban incluidas dentro del contrato inicial, por lo que realizadas a la vista de la demandada, y pagadas otras calificables como extras, permite considerar una vez más, aceptada que se trataba de una modificación, y se califique de mayor o menor entidad, que se dio el consentimiento, al menos tácito, por la demandada a su realización.

Asimismo, en lo atinente al segundo grupo, relativo a las facturas que la perito de la demandada considera incluidas dentro del contrato inicial por estar previstas en la memoria de calidades, también procede estar a lo decidido en la sentencia de instancia, ya que aún estableciendo la estipulación 11ª del contrato la prevalencia de la memoria de calidades sobre el proyecto, y que el contratista efectúa el presupuesto tomando como base la memoria de calidades, ello lo es con referencia a las concretas partidas a las que alude, y además la preferencia que se establece no lo es sobre el presupuesto sino sobre el proyecto. Y no debe olvidarse que las partes suscriben tanto el presupuesto como la memoria de calidades, sin establecer la preponderancia de una sobre otra -quizás en al entendimiento de su completa coordinación-, por lo que no cabe dar mayor valor, a priori, a la memoria de calidades, y sí al presupuesto en función de su mayor detalle, con desglose de capítulos y partidas, y precios unitarios y cantidades, frente al carácter genérico y más enunciativo de la memoria, de solo dos hojas. Independientemente de implicar, la argumentación de la demandada, la existencia de un error en el presupuesto -que, se insiste, también fue suscrito por ésta- al no ajustarse a la memoria, pese a lo cual no consta que dicha parte hubiera intentado su rectificación cuando le fue presentado, con lo que implica de aquiescencia tácita al mismo.

Siendo, por ello, que no cabe considerar como injustificadas las partidas concretas a las que se alude, y sí extras. Y en función, igualmente, de no existir elementos que permitan dar mayor valor a lo informado por el perito de la demandada sobre el de la actora.

En cuanto al tercero y cuarto grupos, cuya improcedencia considera la demandada lo es por corresponder a partidas ya incluidas por la propia naturaleza del contrato o en el presupuesto, o tratarse exclusivamente de modificaciones de proyecto, tampoco cabe considerarlo así, puesto que se reconoce respecto a la de la tela anti-impacto y colocación de cable libre de halógenos en el garaje, que no se encontraban incluidos no solo en el presupuesto sino tampoco en la memoria de calidades, o resultaron exigibles para legalizar la obra, y obedecen a errores de proyecto, por lo que reiterar lo argumentado previamente. Siendo, en definitiva, que no se considera que, aún pudiendo tratarse de una buena práctica constructiva la colocación de la tela anti-impacto o que debió preverse el problema de la línea libre de halógenos o el sistema de ventilación del garaje, que su falta sea debida a la actora, ya que se expone por la demandada el problema radica en el proyecto, por lo que, de ser así, no sería imputable a aquella, sino al arquitecto y, en su caso y por extensión, a quien pudiera haberlo contratado.

Correspondiendo indicar con relación al rodapié del terrazo, que si bien aparecía en un plano del proyecto, no así en éste como partida específica, y al excluirlo como dentro de él el perito de la demandante no se considera que haya cometido un error relevante, puesto que la demandada aceptó el presupuesto sin incluir dicha partida, al no haber manifestado discrepancia alguna, como tampoco frente al proyecto, pese a su discordancia interna entre el plano y su desarrollo. Independientemente de no ser imputable a la actora, una vez más, la falta de completa coherencia del proyecto.

Y lo mismo cabe decir de las partidas referentes al cuarto grupo, referentes a diversas modificaciones como la de mover la puerta del sótano por ventilaciones, la modificación del desagüe general, etc., puesto que, de nuevo, se achacan a errores de proyecto. Y también al quinto, puesto que en la medida que las modificaciones sobre el proyecto -atribuida también a error del mismo- entrañan una diferencia en la medición, que cabe considerarla como aumento de obra por quedar fuera de la previsión contratada.

En tercer lugar se niega el adeudo correspondiente a la factura 29/07 (folio 28) relativa a la certificación 13ª, al considerar que con el pago documentado mediante el recibo de 8 de mayo de 2007 (folio 161) se completaba el de todos los pendientes de la obra.

Y también en este punto corresponde estar a lo razonado en la sentencia de instancia, sin perjuicio de incidir en el hecho que el pago, como hecho extintivo de la obligación, corresponde justificarlo a quien lo alega (artículo 217-3 de la LEC ), y el documento en cuestión, aún suscrito por la actora y denominado "pago por finalización de la obra", no resulta suficientemente expresivo por sí solo para demostrar que abarcase todos los pendientes hasta ese momento, una vez que no se admite este hecho por la actora, sino sólo del importe que consta de 31.453 euros. Siendo que, precisamente, por no recogerse ninguna otra salvedad o mención a servir de finiquito, e independientemente de lo que puedan ocurrir en otros casos, en lo que atañe al documento que se analiza, a partir de su literalidad no permite considerar otro efecto que el de recibo de pago parcial, sin más consideraciones. Y sin que ello suponga ir la demandante contra sus propios actos, puesto que el hecho que se identifique con el final de la obra no implica necesariamente que corresponda al último y definitivo pago.

Y, por último, en lo referente a haber abonado el total precio pactado entre las partes, tampoco resulta relevante para dictar resolución distinta, puesto que no se justifica el abono, como incumbía a la parte, lo debido conforme al contrato, incluidas las retenciones habidas y los extras, que era lo decisivo al caso.

Siendo correcta, por lo demás, la decisión de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, puesto que el Juzgador "a quo" no hace más que cumplir con el dictado general que contempla el artículo 394-1º de la LEC dado el vencimiento objetivo habido. Sin que concurran, en el supuesto analizado, serias dudas de hecho o de derecho, en los términos que se han expuesto, y centrado el debate, fundamentalmente, en una cuestión de prueba.

Razones que llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia de instancia en tales apartados.

TERCERO .-

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la apelante. las costas causadas en la alzada por su recurso (artículos 398 y 394 de la LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO .-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Promopart Milenium S. L. contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 482/2010.

SEGUNDO .-

SE CONFIRMA la citada sentencia.

TERCERO .-

SE IMPONEN las costas de esta alzada derivadas de la apelación a la apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.