Sentencia Civil Nº 135/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 602/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 602/10

SENTENCIA Nº 000135/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a ocho de marzo de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gandía, con el nº 000779/2007,sobre reclamación de cantidad, por D. Alexis Y Dª Eva María representados en esta alzada por el Procurador Dª. Verónica Mariscal Bernal y dirigidos por el Letrado D.José Angel Olivares García contra DESARROLLO TOYMAR S.L. representada en esta alzada por el Procurador D.Ramón Juan Lacasa y dirigida por el Letrado D.José Todolí Gadea, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DESARROLLOS TOYMAR SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Gandía, en fecha 15 de diciembre de 2009 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García LLoret, en nombre y representación de D. Alexis y Dª Eva María , se condena a la mercantil Desarrollos Toymar S.L. a que pague a los demandantes la cantidad de veinticuatro mil euros ( 24.000 euros ), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DESARROLLOS TOYMAR SL y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de marzo de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alexis y Doña Eva María formularon el 20 de Noviembre de 2.007 y con fundamento esencial en los artículos 1.124 y 1.454 del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra la mercantil Desarrollos Toymar S.L. en reclamación de cantidad, y encaminada a la obtención de una sentencia que la condenase al pago de 24.000 euros como consecuencia de su incumplimiento o alternativamente en concepto de devolución de arras duplicadas y, subsidiariamente a todo ello se declare la nulidad del contrato firmado por falta de los requisitos esenciales y se condene a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas, esto es, 12.000 euros, más intereses legales y costas. Alegaban los demandantes como sustento de su pretensión que el 28 de Julio de 2.006 firmaron con la demandada, dos contratos de arras penitenciales para la reserva de compra de las viviendas números 1 dotadas de piscina y sitas en la localidad de Benicolet ( Valencia), entregando en cada uno de ellos la cantidad de 6.000 euros, conviniéndose, a los efectos que ahora interesan, que de no firmarse el contrato en el plazo de dos meses por causa imputable a la demandada, deberá devolver la cantidad entregada por duplicado. Añadiendo que ante la falta de cumplimiento por parte de Desarrollos Toymar S.L., en cuanto a la remisión de los contratos en forma y completos y tras varios requerimientos, el 22 de Enero de 2.007 le comunicaron a través de burofax su voluntad de rescindir el contrato de arras, haciendo en él constar los incumplimientos existentes, hasta un número de seis y exigiendo su devolución duplicada. La demandada se opuso a dicha pretensión negando los incumplimientos que se le imputaban y alegando que la voluntad de no formalizar el contrato de compraventa era achacable únicamente a la parte actora. La sentencia de instancia estimó la demanda condenando a la mercantil Desarrollos Toymar S.L. a pagar a los demandantes la cantidad de 24.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y las costas, siendo esta resolución recurrida en apelación por la demandada en base a tres motivos: 1º) Infracción de normas y garantías procesales. Vulneración de los artículos 429, 431 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el acto del juicio y la práctica de las pruebas. Vulneración del artículo 24.1 de la Constitución. 2º ) Vulneración del principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios y 3º) El error en la apreciación de la prueba. En consonancia con lo anterior interesó se dictase sentencia por la que se declarase : A) La nulidad de las actuaciones del presente procedimiento en virtud de la infracción de las normas y garantías procesales y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, según lo expuesto en el primer motivo del recurso, reponiéndose los autos al momento anterior de haberse infringido tales normas, es decir, al anterior al acto del juicio y B) Al amparo de los motivos segundo y tercero, se estime el recurso en base a las alegaciones que en el mismo constan dictando una sentencia conforme a lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción de normas y garantías procesales con vulneración de los artículos 429, 431 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el acto del juicio y la práctica de las pruebas y vulneración del artículo 24.1 de la Constitución. El sustento de este motivo es doble, de un lado, las irregularidades que tuvieron lugar al interrumpirse el juicio cuando estaba siendo interrogado el demandante Sr. Alexis , al producirse un corte de luz que imposibilitó seguir con la grabación, pues durante la espera recibió instrucciones de su Letrado sobre el modo de afrontar el interrogatorio, lo que ha ocasionado una vulneración de las normas procesales con evidente indefensión, al no practicarse la prueba de interrogatorio en unidad de acto, ni cumplir con lo ordenado por el juez " a quo" en cuanto a no poder hablar con sus Abogados ni con los testigos, y de otro, al no haberse practicado la prueba testifical de Don Enrique que había sido admitida en la audiencia previa. En relación a la primera cuestión, el obstáculo que se advierte en orden a su procedencia es la discordancia existente entre dicho planteamiento con el contenido del escrito de preparación. El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en él se haga constar no sólo la voluntad de recurrir, sino también que se expresen los pronunciamientos que se impugnan, de modo que no basta simplemente con anunciar dicho propósito, sino que es preciso concretar el ámbito de la impugnación y en el escrito de preparación se expresó que aquélla se dirigía contra la resolución del Juzgado de fecha 15 de Diciembre de 2.009, esto es, la sentencia, en todos sus pronunciamientos por serle gravemente lesiva y perjudicial ( f. 525), omitiendo cualquier referencia al acto del juicio. La discrepancia con la irregularidad que dice en él se cometió, hubiese exigido que se indicase expresamente al preparar la apelación, esto es, que se mencionase como uno de los puntos a combatir, que es cuando se definen los contornos de la impugnación, no al interponerlo, donde únicamente se desarrollan o argumentan. Ello no fue observado por la parte demandada, por cuanto en su escrito de preparación, como ya se ha dicho, silenció cualquier consideración al respecto y esta omisión se alza ahora como impedimento para su examen, toda vez que la amplitud de la controversia en la segunda instancia viene marcada por las cuestiones que la parte apelante indica en su escrito de preparación, y así se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 6-5-08 , 26-5-08 , 9-6-08 , 22-9-08 , 14-10-08 , 3-11-08 , 2-7-09 , 19-1-10 , 7-4-10 , 29-9-10 , 18-10-10 , 17-11-10 y 24-2-11 , entre otras. Además el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la apelación por infracción de normas o garantías procesales exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello y aquí nada indicó al respecto la parte demandada cuando reanudó el interrogatorio del Sr. Alexis . En cuanto al segundo aspecto referente a la circunstancia de no haberse practicado la prueba testifical, admitida en la audiencia previa, consistente en la declaración de Don Enrique , señalar que el hecho de que no se lleve a cabo una prueba admitida, no acarrea invalidez alguna, por cuanto la solución procesal que la Ley contempla para esta contingencia, es la de poder interesar su práctica en segunda instancia, con fundamento precisamente en esa circunstancia, la de tratarse de una prueba admitida y no practicada por causa ajena al proponente, lo que se prevé expresamente en el artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo hizo Desarrollos Toymar S.L. en su escrito de recurso, petición que fue denegada por la Sala por auto de 14 de Enero de 2.011 y a cuyo rechazo se aquietó al no formular recurso alguno, de ahí que, por lo expuesto, el primer motivo del recurso haya de decaer.

TERCERO.- En el segundo motivo se denuncia la vulneración del principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, alegando que la parte actora firmó con ella un contrato de reserva para la adquisición de dos viviendas, creando expectativas en ambas partes, como son la adquisición y venta, respectivamente, y que sin embargo su actuación ha sido contradictoria puesto que : a) El 28 de Julio de 2.006 suscribe la reserva para la compra de las dos viviendas ( documento número uno de la demanda a los f. 8 y 9). b) El 21 de Diciembre de 2006 presenta escrito ante el Ayuntamiento de Benicolet, manifestando que la parcela sobre la que se va a construir no tiene la condición de solar y que se acuerde con arreglo al cuerpo del mismo ( documento número cinco de la demanda al f. 24). c) El 4 de Enero de 2.007 remite burofax a Desarrollos Toymar S.L. para que en el plazo de cinco días desde su recepción se le entregue el contrato privado de compraventa con arreglo a la legislación vigente ( documento número siete de la demanda a los f. 27 al 28) y d) El 5 de Enero de 2.007 interpone recurso contencioso-administrativo contra el Ayuntamiento de Benicolet con la única intención de que se anule la licencia de obras concedida ( documento número trece de la demanda a los f. 43 al 61). La jurisprudencia viene declarando que el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), actúa como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , y acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico al imponer un deber de coherencia en el tráfico, precisando para su aplicación la observancia de un actuar, sea a través de hechos o de actos, con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la posición actual exista una incompatibilidad o contradicción ( SS. del T.S. de 12-2-99 , 28-1-00 , 9-5-00 , 25-10-00 , 13-3-03 y 16-9-04 ). Ahora bien, con independencia de la apreciación que el actuar del Sr. Alexis pudiese merecer en orden a la doctrina de los actos propios, este motivo tropieza con el inconveniente de su carácter novedoso. Como señala la SS. del Tribunal Supremo de 30-1-07 , por todas, la apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur". Es en la demanda y contestación donde han de quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los allí narrados, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Esta puntualización resulta obligada en cuanto que la vulneración del principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios y que ahora se alega como segundo motivo del recurso, no fue invocada en el escrito de contestación, ni a lo largo del mismo se hizo alusión a dicha doctrina, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho y siendo esto así, ahora ha de decaer.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso denuncia el error sufrido por el juez " a quo" en la apreciación de la prueba y ello en relación a la apreciación contenida en el fundamento de derecho tercero, donde tras indicar " que los demandantes reservaron dos viviendas que debían estar dotadas cada una de ellas con una piscina, debiendo estar incluídas en el precio señalado en el documento de reserva ", se decía a continuación " si la promotora demandada no pretendía incluir las piscinas en los borradores de los contratos privados de compraventa que debían suscribir las partes, en la medida en que sólo se hacía referencia a las mismas como " opción " que debía añadirse al precio convenido, estaba con ello incumpliendo el documento de reserva". Aduce la apelante que esa afirmación es equivocada ya que no añadió el precio de la piscina al convenido en el documento de reserva, puesto que el precio por vivienda era de 202.355 euros y si optaba por la piscina, como su coste era de 8.000 euros, el precio total era de 210.355 euros, reiterando que en ningún momento ni lo modificó ni lo varió un ápice. Efectivamente el precio que aparece en la reserva suscrita el 28 de Julio de 2.006 es el de 210.355 euros (documento número uno de la demanda a los f. 8 y 9 y número dos de la contestación al f. 134), pero aún así, no fue ésa la única razón determinante del éxito de la demanda, ya que en dicho fundamento se decía " y respecto a dichas piscinas, no consta que respecto de las viviendas reservadas por los demandantes se hayan construído, ni que exista proyecto para la construcción, ni siquiera solicitado ni concedido la licencia de obra correspondiente ". Consta en los instrumentos suscritos el 28 de Julio de 2.006 que la cantidad de 6.000 euros es en concepto de arras penitenciales para la reserva de la compra de la vivienda nº 1 sita en Benicolet, añadiendo " la vivienda está dotada con una piscina" ( f. 8 y 134), figurando así en la publicidad ofrecida ( documento número doce bis de la demanda a los f. 41 y 42), sin embargo, en el ejemplar de contrato remitido por Desarrollos Toymar S.L. a los demandantes por conducto notarial en Febrero de 2.007 ( documento número quince de la demanda a los f. 69 al 93), esto es, siete meses después de la firma de la reserva, la piscina figura como anexo opcional, indicando que a la firma de dicho instrumento es cuando la demandada iniciaría los trámites para la ampliación de la licencia, ya que la concedida lo es únicamente para la construcción de seis viviendas unifamiliares ( f. 77 vto. y 86 vto.). Es más, el 3 de Agosto de 2.007, un año después de la firma de la reserva, el Secretario- Interventor del Ayuntamiento de Benicolet certifica que " no existe proyecto para la construcción de piscinas, que no existe solicitud de licencia de obra para la construcción de las mismas y que, por tanto, no tiene concedida licencia de obra para construcción de piscinas" ( documento número doce de la demanda al f. 40), lo que corrobora la procedencia de la demanda. La hoy apelante arguye que la licencia de obras de la piscina está concedida y es cierto que obra en las actuaciones la Resolución de la Alcaldía de 17 de Septiembre de 2.009 aprobando dicha solicitud de licencia para la construcción de una piscina descubierta de uso privado ( f. 490 al 493), pero no debemos olvidar que es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-9-89 , 17-3-97 y 12-6-00 , entre otras) que la "perpetuatio iurisdictionis", como uno de los efectos más trascendentes de la litispendencia, implica que en los presupuestos de actuación de los Tribunales son ineficaces las modificaciones que se originen con posterioridad durante la litis, siendo, por tanto, irrelevantes los cambios que de los hechos puedan producirse a lo largo del desarrollo del proceso, en cuanto que el Juez viene obligado a decidirlo en los términos planteados inicialmente y ello con la finalidad de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia. Ello significa que el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara éste en el momento de interponerse la demanda, si es admitida a trámite, o lo que es igual, conforme a la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de ellos al presentarse la demanda. En aplicación de dicho principio, es evidente que una actuación llevada a cabo más de tres años después de la firma de la reserva y casi dos desde la interposición de la demanda, que lo fue en Noviembre de 2.007, no puede alterar su procedencia, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Desarrollos Toymar S.L. contra la sentencia dictada el 15 de Diciembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gandía en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 779/07, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.