Sentencia Civil Nº 135/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 64/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 64 (M-26) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 480/10

JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº 135/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintidós de marzo del año dos mil doce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 480/10, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el demandante, D. Carlos Manuel , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y dirigido por el Letrado D. Roberto Puig Riera; y como parte apelada la mercantil demandada Aleon Plus S.L. y D. Artemio , representados en este Tribunal por el Procurador D. Juan Ivorra Martínez y dirigidos por el Letrado D. Felipe Roberto Sastre Botella, que han presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 480/10, se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Carlos Manuel contra Lexei Papin y Aleon Plus S.L., absolviéndoles de las pretensiones contra ellas formuladas. Las costas procesales se imponen a la parte demandante." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 9 de febrero de 2012 donde fue formado el Rollo número 64/M-26/12 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Aunque en la demanda que deducía el Sr. Carlos Manuel se promovía, junto a la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de fecha 21 de diciembre de 2009 -basada en la infracción del derecho de información e indebida constitución-, la nulidad de la compraventa de acciones por los Sres. Héctor y Nazario , la remoción del cargo de administrador al co- demandado Sr. Artemio y la entrega de la documentación mercantil y bancaria de la sociedad Aleon Plus, en el acto de la Audiencia Previa se desistió de la pretensión relativa a la nulidad de la compraventa de acciones por las que adquirían la condición de socios Don Héctor y Nazario .

Pues bien, y en relación a dichas pretensiones, la Sentencia de instancia concluye su decisión absolutoria -como queda constancia en el factum de esta resolución- en base a los siguientes argumentos. Se desestima la impugnación de acuerdos sociales porque, primero, no consta infracción del derecho de información dado que no hay constancia de que se solicitara información alguna y, segundo, porque la participación en la sociedad de Don. Héctor y Nazario no es ilegal dado que su condición de socio era previa a la del propio demandante.

Se desestima igualmente la pretensión relativa a la remoción del cargo del administrador Sr. Artemio por falta de convocatoria porque, primero, la falta de convocatoria autoriza la solicitud de convocatoria judicial, no la separación del administrador, sin perjuicio de su responsabilidad y, segundo, porque la competencia para la remoción del administrador corresponde a la Junta General.

Y finalmente se desestima la pretensión relativa a la entrega de documentación porque no está vinculado a la adopción de acuerdos y, segundo, porque no cabe entender la existencia de un derecho indiscriminado de documentación mercantil y bancaria cuya custodia y propiedad pertenece a la sociedad.

Frente a estos argumentos se formula recurso de apelación por el demandante que, con respecto de la pretensión de impugnación de acuerdos señala que la infracción del derecho de información resulta del documento nº 3 de la demanda en la que se solicitaba la presentación de documentación mercantil que no le fue aportada por la sociedad, en segundo lugar, porque no se ha exhibido el libro de actas, demostrándose que los socios en cuyo nombre se pretendió convocar la junta, no eran socios en ese momento, ni el libro registro de socios donde deberían constar los socios y si no constan es que no eran socios y la junta sería nula y, en tercer lugar, porque la junta se celebró sin estar presente ningún socio ni acreditada su representación, sin que el documento nº 18 de la contestación contenga fecha de otorgamiento, orden del día de la junta a la que se refiere ni fecha de celebración, infringiéndose la LSRL.

En cuanto a la desestimación de la pretensión relativa a la remoción del administrador argumenta el recurrente que el administrador ha incumplido las peticiones de información, vulnerando el artículo 10 de los Estatutos al no convocar la Junta, sin que la convocada sea la propuesta por el demandante, no habiéndose opuesto a la demanda el administrador, lo que implica aquiescencia en los hechos formulados en la demanda.

Finalmente, en cuanto a la desestimación de la pretensión relativa a la entrega de documentación mercantil de la sociedad afirma el apelante que lo que se solicita es lo que consta en el documento nº 3 de la demanda, entre otros, el libro de socios, lo que no constituye una petición de entrega indiscriminada, habiéndose fijado la documentación solicitada en la Audiencia Previa.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso de apelación, que es el propio de las pretensiones deducidas en su demanda, y por tanto, respecto de la cuestión relativa a la impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la Junta General de fecha 21 de diciembre de 2009, hemos de señalar lo siguiente.

Que como bien señala la resolución que se impugna, no puede tomarse en consideración como causa de nulidad de los acuerdos adoptados la infracción del derecho de información porque tal derecho es instrumental. En este sentido, el artículo 51 LSRL establece que

Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día

precepto del que se deduce, primero, que el derecho de información del socio está vinculado al ejercicio del derecho de asistencia y votación del socio en Junta y, segundo, a los puntos objeto de tratamiento en la Junta correspondiente.

Este derecho se concreta en relación a la contabilidad en el artículo 86 y con ambos, dice la STS de 3 de julio de 2008 , el socio " puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto ".

Pues bien, en absoluto consta, y no se cuestiona en el recurso, que por el demandante se solicitara información alguna en relación a la Junta de 21 de diciembre de 2009 ni respecto de ninguno de sus puntos.

Pero pretende el recurrente que tal función se suple con la petición de información contenida en el documento nº 3 de la demanda lo que en absoluto ocurre ya que, primero, la petición de información que se contiene en dicho documento se hace de manera autónoma a la otra petición que en dicho documento se contiene, relativa a la petición de celebración de junta y, segundo y principal, porque la información se solicita de forma autónoma respecto de la celebración de la junta cuyos acuerdos se impugnan y, por tanto, sin referencia a punto del orden al que vincularlo, de modo que resulta imposible jurídicamente invalidar unos acuerdos respecto de los que ninguna información se solicita ni por tanto es dable apreciar infracción de información.

TERCERO.- Aduce en segundo lugar el recurrente que los acuerdos son nulos porque se celebró con socios que no lo eran al tiempo de la junta, no constando ni acta de la junta ni libro de socios donde consten como tales los asistentes mediante representación que también, como se dirá, impugna.

El motivo también debe desestimarse.

Resulta del documento público aportado en autos por la mercantil demandada -doc nº 7, instrumento público de compraventa de acciones-, la indudable la condición de socios de la mercantil de Don. Héctor y Nazario .

Lo cierto es que el libro registro de socios - art 27 LSRL - tiene una finalidad esencialmente legitimadora, no constitutiva, de suerte que la sociedad ha de reputar como socio a quien figure inscrito como tal en aquel libro pero también a quien acredite su condición aunque no esté en dicho libro. Así resulta del apartado 1 del citado precepto legal ( La sociedad llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, ), que ha de cohonestarse con el sistema de transmisión de acciones del artículo 27 de la misma Ley ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1992 y 15 de junio de 1994 ).

Se trata de una anotación que despliega su eficacia en las relaciones entre la sociedad y el socio. En este ámbito, la inscripción en el libro registro genera una presunción iuris tantum que actúa a favor del socio, liberándole de la obligación de exhibir el título y, fundamentalmente, en beneficio de la sociedad, que podrá reputar como socio al quien figure en dicha anotación, lo que no impide que dicha entidad pueda, a riesgo suyo, permitir el ejercicio de tales derechos a quien según le conste ostente dicha titularidad societaria aunque ésta no haya obtenido el oportuno reflejo librario. Y este el caso que nos ocupa.

En cuanto a la existencia del acta.

Trata de deducir el recurrente que si no se ha aportado el acta es porque en el acta consta que los socios que pretenden serlo no lo eran y así constaría en ella.

El razonamiento es débil. El acta no constituye la forma ad substantiam de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales, sino que preserva una declaración ya formada, de modo que, mediante la constatación de los hechos -consistentes o no en declaraciones- garantice fundamentalmente el interés de todos aquellos a quienes puedan afectar tales acuerdos y en especial al de los socios disidentes y ausentes.

Por tanto el argumento obvia el hecho de que el acta constituye solo un documento probatorio, no constitutivo. Pero es más, como hemos señalado en el anterior razonamiento, los socios a la fecha de la Junta sí lo eran, de modo que el razonamiento quedaría en cualquier caso rebatido.

Finalmente, en cuanto la representación de los socios comparecientes por tercero en la Junta impugnada, en absoluto puede acogerse, no desde un análisis de fondo sino de válida introducción en el debate jurídico ya que se trata de una alegación extemporánea que ya fue rechazada en la instancia al no formar parte de la motivación de la demanda, rechazo que aquí hemos de reiterar pues su introducción como motivo de impugnación de los acuerdos está desvinculado de la ampliación de la demanda frente al administrador de la sociedad y por tanto supone un hecho nuevo insostenible en la instancia - art 400 , 412 y 426 LEC - y desde luego, en esta alzada.

CUARTO.- En relación a la remoción del administrador.

Reitera el apelante que el administrador ha incumplido sus deberes -en este caso, de información y de convocatoria de junta instada por socio con cuota en capital social superior al 5%-, siendo ello causa de remoción, sin que los hechos estén cuestionados al no haberse opuesto a la demanda el administrador que no contestó la demanda.

Comenzando con el significado de la rebeldía del administrador demandado, conviene señalar que conforme al artículo 496-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , " la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario ", de donde se deduce que la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, en su jurisprudencia más tradicional ( STS de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 ), tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, subsiste en la actora el onus probandi , no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda.

Por tanto, no podría se causa de estimación de la pretensión, por sí sólo, la rebeldía del administrador demandado.

Pero tampoco en todo caso, por el fundamento de la pretensión de remoción del administrador ya que el órgano competente para la separación del administrador social es la Junta de socios - art 44-1-b ) y 68 LSRL -, de modo que bien con ocasión de una Junta convocada por la administración, bien a instancias de un socio que represente al menos el 5% del capital social - art 45-3 LSRL -, sin necesidad de que sea parte del orden del día - art 68-1 LSRL -, es la Junta donde debe proponerse la remoción del administrador, lo que supone que la opción para el socio para promover la separación del administrador es el órgano competente y si, como es el caso, tiene el capital mínimo para promover una convocatoria de Junta, hacerlo, restándole la vía judicial para dicha convocatoria- art 43-3 LSRL - si no se llevara a cabo por el administrador, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que el socio pueda ejercitar frente al socio por alguna de las causas contempladas en los artículo 133 y concordantes TRLSA en relación al 69 LSRL .

QUINTO.- En cuanto a la última de las pretensiones desestimadas, relativa a la entrega de la documentación mercantil de la sociedad, también procede su desestimación ya que en cuanto a la documentación contable, conforme al artículo 51 y 86 LSRL , su petición, exhibición y examen están condicionados por la existencia de una Junta en la que haya de adoptarse acuerdos de los que aquellos sean antecedentes informativos y, en cuanto al resto de la documentación -libro de actas y de socios- dado que no forma parte del suplico de la demanda, su petición como parte de la pretensión, el sentido probatorio que adquirió como propuesta de prueba documentan no sana la naturaleza incongruente con la pretensión misma y, por tanto, no procede sino declarar su desestimación.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -, no procediendo modificar el criterio de costas de la instancia pues no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen la modificación del criterio general establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que exista justificación por la falta de acceso al libro de socios cuando antes de proponer la demanda la parte actora pudo promover diligencias preliminares - art 256 LEC - para conocer la situación de referencia.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por el demandante, D. Carlos Manuel , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante de 5 de diciembre de 2011 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-