Sentencia Civil Nº 135/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 775/2010 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 775/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 1410/09

Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 135

Barcelona, 14 de marzo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. ANTONIO RECIO CORDOVA, D. RAMON VIDAL CAROU y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 775/2010, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30-07-2010 en el procedimiento nº 1410/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el que es recurrente D. Claudio y Dª Leonor , y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Sugrañes Perotes en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BARCELONA contra DON Claudio y DOÑA Leonor , debo condenar y condeno a los demandados al derribo de lo edificado en la terraza cubierta del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 , reponiendo la terraza-cubierta a su estado originario, con desestimación del resto de las pretensiones de la demanda, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada, los Sres. Claudio - Leonor , frente la sentencia de la instancia que estima en parte la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios, condenando a los demandados al derribo de lo edificado en la terraza-cubierta del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 , reponiendo la terraza-cubierta a su estado originario.

Los Sres. Claudio - Leonor , propietarios del piso NUM001 del meritado edificio, que tienen el uso y disfrute privado de parte de la cubierta del edificio, sostienen su derecho a poder realizar en misma, un cerramiento que denominan tipo "carpa" de 26m2 aproximadamente dentro de los 140,40m2 que tienen reconocido de uso de la cubierta, mediante cerramiento realizado con paneles de aluminio y cristal climalit, alegando su carácter desmontable, sin vocación de permanencia. Se alega también que no afecta a la estructura del edificio como ha quedado probado. Y, que no modifica ni altera la configuración del edificio, al tratarse de una estructura ligera que resulta no visible desde la calle. Alegando también el plazo de tres años transcurridos desde su realización, y las actas de la comunidad, así como el art. 31 de los Estatutos de los que entienden permiten su realización. Se alega también el art. 7 del CC y los arts. 117 y 118.1 del CCC sobre la buena fe y el abuso del derecho. Y, finalmente invoca la prescripción del art. 121-21 del CCC, por entender aplicable el plazo de tres años de responsabilidad extracontractual o de un año de acciones de protección de la posesión.

SEGUNDO.- En estudio de la presente debemos de partir de la doctrina jurisprudencial recogida por el TSJ de Catalunya del 31 de Marzo del 2008 , que haciéndose eco de la la jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de que lo previsto en "la Ley de Propiedad horizontal de 1960, de la cual, como se ha expuesto en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, no difiere sustancialmente la reciente normativa catalana.

Vemos así que en el artículo 553.36.3 del libro V se establece que la comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Y en el artículo 553 . 42.2 que puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos.".

Y, señala la meritada sentencia del TSJC que: "Así las cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco en muchas ocasiones de la exigencia de la unanimidad para la alteración de los elementos comunes. Así, en la Sentencia de 10-10-2007 en la que se declara que:

"A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito: a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el art. 11 LPH aplicable en estos autos, hoy art. 12 LHP 1960/1955 q ).b) Como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario".

En la STS de 30 julio 1991 leemos: "Primero.- La idea matriz del tema no consiste en decidir si la acción negatoria está fundada en la válida expresión de voluntad de la Comunidad de Propietarios en ese sentido expresada en junta; el núcleo de la cuestión está, por el contrario, en dilucidar si el hoy recurrente contó con la voluntad de la Comunidad de Propietarios para la instalación, puesto que la aquiescencia a ella verbalmente expresada por el Presidente es absolutamente insuficiente, por vacía de contenido comunitario, para permitir la referida instalación; por ello dice la sentencia de 26 de marzo de 1990 de esta Sala que, ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, sin perjuicio de la responsabilidad que hayan podido contraer algunos propietarios, o el Presidente, con el ocupante precarista supuestamente autorizado a realizar las obras y establecer la servidumbre y la sentencia de 23 de julio de 1990 , insistiendo en la misma tónica doctrinal dice que la aplicación del artículo 397 del Código Civil apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidos por los demás y la de los artículos 16.1 y 5.º 4 de la Ley de Propiedad Horizontal que exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución.."

En relación con los elementos comunes, que deben ser respetados por todos los vecinos, la vigente redacción del art. 396 CC es esclarecedora en cuanto a su descripción cuando establece como tales: "todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles."

La sentencia de instancia, aquí recurrida por los Sres. Claudio - Leonor , ha interpretado pues correctamente la normativa aplicable conforme a los criterios de la jurisprudencia del TSJC y del TS, pues la obra realizada en la cubierta se trata de una edificación cerrada, que da una mayor volumetría al edificio; constando informe jurídico del Ayuntamiento que concluye que procede la adopción de una resolución que anule y deje sin efecto la licencia por razón de la vulneración del Plan Especial para la ordenación volumétrica de la Unidad de Actuación, por lo que hace referencia a la altura máxima reguladora, y al número de plantas sobre rasante PB+6, y edificabilidad máxima (folio 409). Pues, con independencia del cauce en el ámbito administrativo en el proceso que pueda instarse; se constata que la obra de referencia, supone una séptima planta en edificio de PB+6, con modificación de la volumetría del edificio.

Se refiere el recurrente que es una obra tipo carpa, pero lo que se puede considerar como carpa sí que obedece más a un elemento no fijo, de tela con anclajes metálicos, distinto a un obra cerrada de con paneles de aluminio y cristal climalit. Se dice que la misma es desmontable, lo que no impide considerarla como construcción estable, dado que actualmente hay nuevos materiales y técnicas que precisamente para agilizar el plazo constructivo son prefabricados o desmontables, y también en materiales de tocho y yeso, e incluso hormigón -en piezas prefabricadas-, es decir, la invocación actualmente de desmontable no revierte en que no pueda considerarse con vocación permanente, precisamente por las nuevas técnicas constructivas; a diferencia de lo que como hemos dicho puede ser una carpa de tela.

Y, así el Proyecto visado ante el Colegio de Arquitectos no es de una carpa, sino de un Proyecto Básico de Legalización de Ampliación de Vivienda, debiendo considerar que una ampliación de una vivienda no se trata de una mera obra desmontable, sino una ampliación constructiva de aumento de superficie, de ahí también que se pidiese licencia de obras mayores (folio 179), que no precisaría una mera carpa.

En definitiva, de conformidad con el art. 553 . 36.3 del libro V se establece que la comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. Y en el artículo 553 . 42.2 que puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos; pero el uso no autoriza a realizar obras o edificaciones, u otras actuaciones que requieran al autorización de la comunidad.

Resultando que en el presente caso, la parte recurrente actúo sin autorización alguna, no respetando la convivencia comunitaria, y las normas que la regulan, distintas de una vivienda unifamiliar. Y, por otro lado, tampoco consta conforme el art. 553.13 del CCC una reserva del derecho de sobre elevar en el título constitutivo. Y, el que sea o no visible desde el exterior, si lo es en las otras zonas de la cubierta, además que no deja de ser una configuración que pasa a ser privativa, y de ahí que se calculará su valor, pues obviamente, ya sea una portería (caso más común) o aquí una zona de la cubierta, tiene su valor económico, sin poder alegar chantaje cuando se pretende una apropiación gratuita de un elemento común.

TERCERO.- Se alega también como motivos de apelación el plazo de tres años transcurridos desde su realización, y las actas de la comunidad, así como el art. 31 de los Estatutos de los que entienden permiten su realización.

La invocación del plazo de tres años transcurridos desde su realización, y las actas de la comunidad, a los efectos de considerar una autorización de la comunidad, un acto propio de la misma como se alega, debe de rechazarse.

En este sentido, en el mismo año 2006, en el mes de junio se presenta por el administrador de la Comunidad una denuncia frente al Ayuntamiento, en que pide la inmediata suspensión de las obras realizadas por el hoy recurrente, y su derribo. Y, respecto a las actas de la Junta, en los años 2006, 2007 y 2008, se puede observar, como se refieren a, por ejemplo la de 13 de julio de 2006 en el punto 7º del Orden del día a "acciones civiles o administrativas -que se ejercitó- a adoptar respecto a las obras que se están ejecutando en la cubierta-terraza del edificio por parte de los propietarios de la vivienda NUM001 ."; la de 19 de diciembre de 2007 se refiere como punto único a "acciones a tomar por la comunidad para la restitución de la presunta legalidad alterada"; y con iguales términos, como punto único del orden del día, el mismo indicado en Junta de 26 de junio de 2008.

Por lo que, no podemos considerar ningún acto propio de la Comunidad favorable sin más a la obra de autos; y, su predisposición a entablar negociaciones para evitar un juicio, debe valorarse como un acto de buena fe de la Comunidad, que no puede aprovecharse de quién actúa prescindiendo de la legalidad comunitaria.

También debemos descartar la alegación del art. 31 de los Estatutos, precepto destinado a los locales comerciales, si bien en su párrafo último también se remite a las viviendas, pero en todo caso, se establece que podrá realizarse operaciones o actuaciones "siempre que no se altere la estructura externa del edificio, ni se disminuya la seguridad del mismos y se respeten las normas urbanísticas dictadas al efecto." (folio 63); y, en el presente hay alteración en mayor volumetría, que además no respeta la norma urbanística -según resolución última del Ayuntamiento que hemos mencionado anteriormente-; por lo que, no procede acogerse a dicho precepto por el recurrente.

CUARTO.- Se alega también el art. 7 del CC y los arts. 117 y 118.1 del CCC sobre la buena fe y el abuso del derecho. Y, finalmente invoca la prescripción del art. 121-21 del CCC, por entender aplicable el plazo de tres años de responsabilidad extracontractual o de un año de acciones de protección de la posesión.

Sobre el abuso de derecho es de señalar la sentencia del TSJC núm. 13/2008, de 31 de marzo , al tratar sobre el tema, dispuso que:

"La doctrina de l'abús de dret com recorda la STS d'1-2-2006 es basa en l'existència d'uns límits d'ordre moral, teleològic i social que condicionen l'exercici dels drets, que exigeix per poder ser apreciat, segons la Sentència de 18 de maig de 2005 : "una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

No obstant això no es pot oblidar que conforme a la màxima qui iure suo utitur neminem laedit (qui exercita el seu dret no pot danyar a ningú), no abusa del dret qui actua dins de les previsions legals, fent ús dels mecanismes processals per fer-ho valer ( Sentència de 12 de juny de 2005 ), i és doctrina jurisprudencial exposada en la Sentència de 15 de febrer de 2000 "que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica".

Pues bien, no se puede entender que la Comunidad abusa del derecho cuando actúa de conformidad a las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para la defensa de los intereses de la comunidad, frente a quién actúa al margen de ella; lo que comporta que deba ser también rechazada la pretensión de los demandados en tal concreto particular.

Y, finalmente invoca la prescripción del art. 121-21 del CCC, por entender aplicable el plazo de tres años de responsabilidad extracontractual o de un año de acciones de protección de la posesión del art. 121-22 del CCC. Ciertamente no puede calificarse la acción de la comunidad ni de responsabilidad extracontractual, ni de protección de la posesión; pues se acciona en base a la normativa comunitaria que no de responsabilidad extracontractual, y no se trata de protección de la posesión, pues se acciona como propietaria de un elemento común, en protección la propiedad comunitaria de los mismos, que no de su posesión. Por lo que, aparece conforme el plazo de 10 años previsto en el precepto 121-20 del CCC para las demás pretensiones que no tengan establecido un plazo especial, y que, por tanto, no ha transcurrido en el presente caso.

Por todo ello, debe proceder confirmar la resolución recurrida, desestimando el recurso deducido en sus distintos motivos de apelación.

QUINTO.- Con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente al ser desestimado el recurso de apelación ( arts. 394 y 398.1 de la LEC ).

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Claudio y Dª Leonor , contra la Sentencia dictada el día 30-07-2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma; imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.