Sentencia Civil Nº 135/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 659/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00135/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 659/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

D. JUAN CÁMARA RUÍZ.

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A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos deMODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 25/11 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 659/2011 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -D. Geronimo -, con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en DIRECCION000 - Sariegos (León), representado por el Procurador Sr/a BERMÚDEZ TASENDE y bajo la dirección del Letrado Sr/a. DE JUAN DÍEZ; y como APELADA/DDA: -DÑA. Evangelina -, con D.N.I Nº NUM001 , con domicilio en La Zapateira- RUA000 Nº NUM002 - A Coruña, representada por el Procurador Sr/a DORREGO ALONSO y bajo la dirección del Letrado Sr./a BERMÚDEZ DE CASTRO OLAVIDE, sobre Modificación pensión alimentos.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 13 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Montserrat Bermúdez Tasende en nombre y representación de Don Geronimo , contra Doña Evangelina , representada por la Procuradora Doña Beatriz Dorrego, declarando no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos solicitada. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Geronimo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Bermúdez Tasende.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 9-12- 11, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Bermúdez Tasende, en nombre y representación de D. Geronimo , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Dorrego Alonso, en nombre y representación de Evangelina , en calidad de apelada. Se pasan los autos a la Magistrada Ponente a fin de resolver sobre la admisión del documento aportado por la parte apelante/dte junto con su escrito de interposición del recurso. Por providencia de fecha 20-12-11 no ha lugar a la admisión del documento aportado y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 24-01-12 se señaló para votación y fallo el día 13-Marzo-2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, pues al entender del demandante -que vio desestimada su pretensión en la Instancia- se ha producido una alteración de circunstancias que justifica la disminución de la pensión alimenticia a sus dos hijas a 400 €.

Pues bien; el motivo al entender de la Sala no puede ser admitido. En el Convenio Regulador de 18.Nov.2004 se fijaron 700 € actualizables con el IPC para las dos hijas habidas en el matrimonio Mª Lorena nacida el 29 de Nov. de 1993 y Mª Nerea nacida el 6 de Octubre de 2000. Al liquidarse la sociedad legal de gananciales se le adjudica al recurrente un chalet adosado que venció el 12 de Junio de 2008 percibiendo 270.000 €; es cierto que paga -pero en la proporción de 19,20%- la hipoteca del domicilio donde vive la madre con sus dos hijas, pero ello fue así convenido en la liquidación de la sociedad legal de gananciales el uno de Junio de 2007, siendo la sentencia de divorcio de 11.III.2008 .

A la suma de 270.000 €, hay que añadirle 87.020,37 € por la liquidación de una sociedad y venta de acciones, extinguiéndosele el contrato de trabajo en Comercial Queijo S.L.

Se indica en la demanda que en el momento del divorcio se percibían 1.938,20 €, pero que en el momento actual solo se tienen como ingresos los intereses que genera el capital inmovilizado de 11.000 € prestado como garantía del préstamo ICO por importe de 14,85 €, y de otros 9.000 € como aval del arrendamiento de un local donde se instauró un local de negocio, por importe de 12,17 €.

Sin embargo no resulta creíble que ello sea así, teniendo en cuenta que según se deduce del interrogatorio la guardería montada por el demandante como socio mayoritario tiene 6 empleados. También se indica que todo lo percibido al liquidar la sociedad se utilizó en el nuevo negocio sin bagaje probatorio suficiente. Nuevo negocio que ya preveía pérdidas durante los dos primeros años, pero no en los siguientes.

Por el alquiler del mismo se están pagando 3.000 € mensuales.

En tales circunstancias no cabe más que mantener el ponderado criterio de la magistrada de instancia en concordancia con el Ministerio Fiscal.

No cabe hablar de una alteración substancial de circunstancias en el sentido del art. 91 del C.C . y art. 775 de la L.E.C ., menos aún de su carácter permanente, dado el planing obrante al F-83 discordante con el aportado en la contestación obrante al F-198.

Se pactaron unos alimentos de dos menores que acuden a un Colegio privado, una de ellas con la enfermedad de perthes, acorde con el nivel de ingresos de sus progenitores, previéndose pérdidas los primeros años en el nuevo negocio montado por el progenitor no custodio, por lo que no puede hablarse tampoco de causas ajenas a su voluntad, lo que conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso.

SEGUNDO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada ante la materia litigiosa de difícil apreciación fáctica y jurídica ( art. 398 Nº 1 en relación con el art. 394 Nº 1, ambos de la L.E.C .).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña de 13 de Julio de 2011 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.