Sentencia Civil Nº 135/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 18/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 18/13

Proc. Origen: Separación matrimonial 117/11

Juzgado Origen : Violencia sobre la Mujer num. 1 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a doce de Julio del año dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de separación matrimonial num. 117/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer num. 1 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por el demandado Don Gumersindo , defendido por la Letrada Doña Oihana Pérez Domínguez; siendo apelada la demandante Doña Natividad , defendida por la Letrada Doña María Dolores Barón Quintero.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de Junio del año 2012 se dictó sentencia estimatoria de la demanda de separación matrimonial.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, tramitándose mediante alegaciones escritas en que las partes informaron a favor de sus pretensiones, quedando para su resolución tras su deliberación y votación, previa admisión de prueba.

Fundamentos

PRIMERO.-TERMINOS DEL DEBATE.-Se comparten los razonamientos de la sentencia apelada, en los extremos de recurso relativos a la validez y eficacia del proceso, estimación de una pensión compensatoria de doscientos euros mensuales a favor de la esposa apelada y atribución del uso de la vivienda conyugal a la misma.

El marido pide en el recurso que se declare la nulidad del acto de juicio y sentencia de separación, con retroacción del proceso al momento anterior a la vista y que se tramite incidente del art. 287 LEC . Alternativamente, solicita que se le atribuya el uso de la dependencia secundaria de la vivienda familiar, manteniendo la parte principal de la casa para la esposa, así como la supresión de pensión compensatoria para ésta.

Ella en su oposición al recurso solicita que se confirme la sentencia apelada.

SEGUNDO.-NULIDAD DEL PROCESO.-El escrito de apelación del demandado comienza denunciando nulidad del juicio por indefensión al haberse celebrado el acto de la vista oral o comparecencia de juicio sin haberse tramitado su impugnación de prueba documental aportada de contrario vulnerando derechos fundamentales en su obtención, por lo que debe estimarse prueba ilícita. Y tramitarse el incidente previsto en el art. 287 LEC , como pedía en Otrosí II de la contestación a la demanda

Alegato que parte de una premisa falsa, como es que no se tramitara y resolviera sobre la prueba ilícita conforme al art. 287 LEC . Puede verse en acta de juicio documentada por escrito y soporte digital del juicio que la cuestión de la ilicitud de la prueba documental acompañada a la demanda como documentos num. 9 a 26 fue objeto de alegaciones y prueba y resuelta tras la práctica de la prueba, haciendo constar el apelante su protesta y con oportunidad de informar sobre ello. Como no podía ser de otra manera.

Otra cosa será la mayor o menor argumentación sobre lo resuelto. Pero no hay razón para declaración de nulidad por esta causa, que por otro lado no se invoca. Porque pueden entenderse las razones para rechazar el alegato de ilicitud, basada en un supuesto apoderamiento con fuerza de documentos que se encontraban depositados en la vivienda cuyo uso tiene atribuido la demandante apelada. Que tiene, por ello, la presunción de posesión de todos los papeles y enseres que el demandado apelante no se llevó consigo al cesar en la convivencia.

La denuncia efectuada no tiene así alcance suficiente de nulidad o ineficacia, conforme a la doctrina formada en torno al art. 24 de nuestra Constitución . La sanción no puede ser la nulidad de lo actuado porque no se produce indefensión ilegítima, examinando el contenido de la documentación y testimonios recogidos, y sabido es que el art. 238.3 LOPJ exige efectiva, real y material indefensión para asociar ese efecto de ineficacia al vicio esencial de procedimiento de que se trate.

En este caso, el órgano judicial ajusta su actuación a las normas procesales y valorando el equilibrio de intereses de las partes, optó por tener por válida la prueba documental presentada por parte legítima en ejercicio de todos sus derechos procesales. La decisión aparece proporcionada a las circunstancias.

TERCERO.- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL.-El escrito de apelación del demandado continúa oponiéndose al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda conyugal.

El alegato que se repite en segunda instancia va referido a interesar que el uso del domicilio se atribuya parcialmente a favor, al ser divisible el inmueble, y a la carencia de razones sobre la preferencia absoluta de la esposa para tal atribución, pues no atiende al interés familiar mas necesitado de protección.

Argumenta ésta a su favor que su interés familiar es el mas necesitado de protección porque se trata de vivienda indivisa, y porque pesa sobre el apelante una orden de alejamiento y un proceso penal pendiente por violencia sobre la mujer.

Ciertamente, la situación personal de la esposa, necesitada de mayor atención por sus recursos y consideración como víctima de violencia de género, debe considerarse el interés familiar de prevalente protección. En casos como éste, anteponemos su protección al del marido, cuya evolución y desarrollo tiene afortunadamente un pronóstico más optimista, que cuenta con los recursos personales y materiales precisos para garantizarlo así.

Pronunciamiento que habrá que realizar en este proceso, como contenido propio del mismo, conforme al art. 96 Cc .

Se hace precisa la relectura de preceptos que creemos conocer en su literalidad. En el art. 96 Cc , el criterio del interés familiar mas necesitado de protección solo es rector de la adjudicación 'no habiendo hijos' (párrafo 3º). Porque el primer párrafo es taxativo: '...el uso de la vivienda familiar...corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden....'. La norma no es dispositiva, sino que está redactada en términos imperativos '...en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez...'. Solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al Juez la decisión (párrafo 2º).

En este caso hay hijos en común que no vivían ya con uno u otro progenitor en el domicilio familiar, sin perjuicio de la coyuntural convivencia de la hija. Y no hay acuerdo de los cónyuges. Si que hay circunstancias que aconsejan hacer uso de la facultad judicial de atribuir el uso del domicilio familiar a uno u otro cónyuge. Y se concede a la esposa porque se aprecia su interés familiar como el mas necesitado de protección.

Al menos, no lo puede ser, el del esposo que se encuentra imputado en un proceso penal por violencia de género, y la sola existencia de una prohibición cautelar de aproximación impide acceder a la solución que postula acerca de la división material de la vivienda entre ellos.

Procede la desestimación de este extremo de recurso.

CUARTO.- PENSION COMPENSATORIA.-La esposa aduce que solo cuenta con una prestación de ayuda familiar, y actualmente ni tiene posibilidades de empleo ni actividades económicas, y siguiendo los parámetros del art. 97 Cc ., por su estado, necesidades diarias, gastos ordinarios, edad y el transcurso de mas de 55 años de matrimonio dedicada a la familia, debe reconocérsele una pensión compensatoria vitalicia que se eleve al menos a 200 euros mensuales.

El marido apelante considera improcedente la pensión compensatoria, porque considera que no hay desequilibrio económico y ella cuenta con recursos económicos similares a los suyos para atender a sus necesidades. Ya que ambos cuenta solo con una pensión, ella por un total de 400 euros mensuales, frente a los 570 de la pensión de jubilación del marido.

Vamos a concluir que las circunstancias personales de ella la limitan seriamente para cualquier actividad y objetivamente tiene ingresos económicos inferiores (339,70 euros mensuales, folio 80) y menos estables por su pensión no contributiva de ayuda familiar, en tanto el marido cuenta con mayores recursos y posibilidades de empleo, aunque no tenga ya edad laboral, como se ha acreditado en sus labores de guardés.

Son de valorar los años de convivencia conyugal y dedicación a la familia de la actora apelada, su falta de actividad laboral o profesional, y el actual desequilibrio económico que hace a la esposa acreedora de una pensión compensatoria vitalicia, conforme al art. 97 Cc .

La sentencia apelada otorga esa pensión compensatoria, entendiendo que se ha producido un desequilibrio entre los cónyuges por efecto del cese en la convivencia, y no por razón de su ausencia de actividad laboral. Que es una circunstancia relevante para valorar que no se encuentran en similares condiciones para obtener recursos económicos.

Desde luego, ambos necesitan obtener ingresos propios y la búsqueda y estabilización en sus recursos, una vez que se produce la crisis matrimonial.

De los alegatos de ambas partes y el reconocimiento de una pensión no contributiva inferimos que la esposa no accedió a empleos ajenos a sus tareas de atención familiar, durante la convivencia matrimonial, y la edad hace que no tenga suficientes condiciones para desarrollar alguna otra actividad económica.

En tanto que de las circunstancias del marido sabemos que son mas afortunadas, desarrolla actividades complementarias aunque está en edad de jubilación y percibe su correspondiente pensión por ello.

Y porque el establecimiento y cuantía de la pensión compensatoria no cumple la función de equilibrar matemáticamente las economías de uno y otro cónyuge, sino proceder a un reequilibrio tras la ruptura matrimonial, consideramos proporcionada a las circunstancias la cuantía de 200 euros mensuales señalada por la sentencia apelada y no menos, porque aunque el marido está obligado a procurarse recursos económicos para vivir, debe asumir la prestación compensatoria para reequilibrio de los cónyuges. Mayores pagos no pueden ser soportados por él, a la vista de sus propias cargas en relación con las posibilidades económicas por razón de su situación personal y profesional.

El recurso debe ser desestimado en este extremo también.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES.-La desestimación del recurso no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del mismo modo que no está justificada la condena en costas de primera instancia, en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés familiares en juego, con eventual intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso interpuesto por Don Gumersindo contra la sentencia dictada el día 28 de Junio del año 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Huelva, CONFIRMÁNDOLAen sus pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO GARCIA GARCIA, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.