Sentencia Civil Nº 135/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1071/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00135/2013

EL INFRASCRITO Secretario de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid. DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo de Apelación seguido ante esta Sección bajo el número y partes, mas abajo indicadas, se ha dictado la resolución del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1071/12

Autos nº: 1228/09

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: Dª. Celia

Procurador: Dª. GEMMA MUÑOZ MINAYA

Apelado: D. Cesareo

Procurador: Dª. Mª LUZ GALAN CIA

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 135

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. Mª Jose de la Vega Llanes

Ilm. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Adopción de Medidas Paternofiliales número 1228/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Celia , representada por la Procuradora Dª. GEMMA MUÑOZ MINAYA.

Y de otra, como apelado D. Cesareo , representado por la Procuradora Dª. Mª LUZ GALAN CIA.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 24 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar en parte la demanda interpuesta por Celia , representada por la Procuradora Dª. Gemma Muñoz Minaya, contra Cesareo , representado por la Procuradora Dª. Mª Luz Galan Cia, y adoptar las siguientes medidas definitivas:

1.- Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores aunque ejercida de hecho por la madre.

2.- El hijo recibirá los alimentos mediante su residencia en la casa de la que arrendatario el padre sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 . NUM002 NUM003 , de Madrid, corriendo a cargo de los progenitores el pago de la mitad de los gas tos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la saluda de la Seguridad Social.

3.- No ha lugar a determinar en este trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de DOÑA Celia , mediante escrito de fecha 6 de junio de 2012, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Cesareo , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 20 de junio de 2012 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Celia se alzó contra la sentencia de instancia reclamándose el que se dicte una nueva resolución en la que se dicte una nueva resolución en la que manteniéndose la patria potestad compartida y la guarda y custodia a la madre se atribuya a Doña Celia y a su hijo menor de edad el domicilio familiar, así como que el progenitor paterno contribuya con la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hijo, debiéndose actualizar cada 1 de enero dicha cantidad según el IPC publicado por el INE o entidad que le sustituya y ello en la cuenta que para ello sea designada por la apelante. Mientras que la dirección letrada de Don Cesareo pidió que se mantenga la sentencia de 24 de Mayo de 2012 en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

El demandado Don Cesareo carece de ingresos y no figura tal como acredita el documento que obra al folio 146 como titular de pensiones del sistema de la Seguridad Social, ni de otras pensiones públicas, habiendo solicitado una pensión de jubilación (documento que obra del folio 162 al 168 ambos inclusive). No hay base probatoria suficiente que permita inferir que trabaja en la economía sumergida. Mientras que la demandante Doña Celia trabaja para Eroski con unos ingresos líquidos mensuales según las nóminas aportadas a la demanda que obran del folio 12 al 14 ambos inclusive de aproximadamente 940 euros y en el interrogatorio afirmo (minuto 18 de la vista) que cuando hace horas extraordinarias obtiene 1.110 euros. El domicilio familiar es una vivienda sita en la CALLE000 de Madrid arrendada desde el 8 de Julio de 2005 por el Instituto de la Vivienda de Madrid a Don Cesareo por una renta mensual de 279'47 euros (documento que obra del folio 142 al 145 ambos inclusive), que en la época de dictarse la sentencia ha sido reducida tal como prueban los justificantes que obran al folio141 a 94'79 euros más 18'03 euros.

La capacidad económica del progenitor custodio es un presupuesto para la fijación de una pensión alimenticia a su cargo, por ello, dadas las circunstancias expuestas la decisión de la sentencia recurrida en esta materia es ajustada a Derecho.

Asimismo dada la precariedad económica del demandado y la edad del hijo nacido el NUM004 de 1994 no ha lugar a la pretensión de la parte apelante con respecto a la vivienda familiar, y todo ello sin perjuicio de que una vez que obtenga ingresos el demandado se ejercite por la parte actora la acción de modificación de medidas.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Celia , representada por la Procuradora Dª. GEMMA MUÑOZ MINAYA, contra la sentencia de fecha 24 de Mayo de 2012, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Adopción de Medidas Paternofiliales número 1228/09; seguidos contra D. Cesareo , representado por la Procuradora Dª. Mª LUZ GALAN CIA, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que así conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, expido el presente que firmo en Madrid, a