Sentencia Civil Nº 135/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 638/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00135/2013AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36057 42 1 2010 0018659 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2012 R Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0001203 /2010 Apelante: Piedad Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA Abogado: MARIA DEL CARMEN CALVO MOYA Apelado-Impugnante: Marino Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO Abogado: CELIA GONZALEZ CASTRO MINISTERIO FISCAL LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, PRESIDENTE; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO , han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA núm. 135/13 En Vigo, a veinticinco de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0001203 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2012, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Piedad , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, asistido por el Letrado DOÑA MARIA DEL CARMEN CALVO MOYA, y como parte apelada, DON Marino , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Letrado DOÑA CELIA GONZALEZ CASTRO, siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 11-06-11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosa Marquina Tesouro, en nombre y representación de D. Marino , como demandante, contra DOÑA Piedad , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Patricia Cabaleiro Barciela y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores al Sr. Marino , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- La Sra. Piedad podrá disfrutar y tener en su compañía a sus hijas fines de semana alternos desde la salida del colegio, o en su defecto a la 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, así como lunes y viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00, la mitad de las vacaciones de Navidad (desde el 23 de diciembre a las 16:00 horas, en los años impares), las vacaciones de Semana Santa en los años pares (desde el viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00horas), las de Carnaval en los años impares, y un mes durante las vacaciones de verano, en los meses de julio o agosto, eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares.

Tercero.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar al Sr. Marino .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Piedad , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 21-02-13.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de D.ª Piedad .

Denuncia, en el único motivo impugnatorio, infracción del art. 95. 2 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

El art. 92. 5 del Código Civil dispone que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

La parte recurrente denuncia defecto de incongruencia de la sentencia, en la medida en que no se ha acordado el ejercicio de la custodia compartida, a pesar de que ambos progenitores lo han pedido de forma alternativa o subsidiaria en sus respectivos escritos de alegaciones.

En el escrito de demanda, el demandante D. Marino , solicitaba, en cuanto al extremo de que se trata, lo siguiente: 'Se atribuya al padre la guarda y custodia de las menores Nerea y Noemí, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores o, alternativamente, se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores establecido y vigente en este momento de presentación de la demanda (si las menores manifestaren su deseo de que no se así)'.

Por su lado, en el escrito de contestación a la demanda, D.ª Piedad , suplicaba: 'atribuir a la madre la guarda y custodia de las menores siendo la patria potestad compartida o, alternativamente, mantenga la guarda y custodia compartida y vigente en este momento'.

Pues bien, ni los padres solicitan la guarda y custodia compartida, sino exclusivamente para el caso de que no se le conceda la exclusiva, que es la que ambos pretenden (el padre, además, asume la guarda y custodia compartida siempre que las menores manifestaren tal deseo), ni han llegado a ningún acuerdo en tal sentido durante el procedimiento. De modo que no cabe calificar de incongruente la sentencia de instancia, por el hecho de que, acogiendo la pretensión de uno de los progenitores, atribuya al mismo la guarda y custodia de los menores conforme a lo especifica y principalmente solicitada por el mismo.

SEGUNDO .- Recurso, por vía de impugnación, de D. Marino .

Denuncia infracción de los arts. 93 y 110 del Código Civil , en cuanto se refieren a la obligación de prestar alimentos a los hijos.

Ciertamente no desconoce la sentencia de instancia la obligación de los progenitores sobre prestación de alimentos a los hijos. Si la sentencia no señala cantidad alguna, por tal concepto, a favor de las menores y a cargo del progenitor no custodio (la madre), no es porque desconozca dicha obligación y el derecho de los menores a percibir los alimentos, sino por cuanto tratándose de una situación de absoluta miseria (no se acredita que la madre perciba ingresos superiores a los 90 euros mensuales), resulta absurdo establecer una obligación que no podrá, obviamente, atenderse. La sentencia advierte de que tal situación habría de modificarse en el caso de que varíen las actuales circunstancias.

TERCERO .- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Patricia Cabaleiro Barciela, en nombre y representación de D.ª Piedad y el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador D.ª Rosa Marquina Tesouro, en nombre y representación de D. Marino , contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a las partes apelantes, de las costas procesales de los recursos.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.