Sentencia Civil Nº 135/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 5/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00135/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID.

SECCION TERCERA.

ROLLO DE APELACION Nº 5/13

S E N T E N C I A nº 135

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a catorce de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0000062/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005/2013, en los que aparece como parte apelante, COM. PROP. CALLE000 NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. HERMINIA SASTRE MATILLA, asistido por el Letrado Dª. NURIA MORAN HINOJAL, y como parte apelada, ACTUACIONES Y SERVICIOS POLCA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA MARIA SANTOS GALLO, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL LAGUNA GONZALEZ, sobre impago pagarés, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2012 , en el procedimiento JUICIO CAMBIARIO, OPOSICION A LA EJECUCION Nº 62/12 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda de oposición formulada por la procuradora Sra. Saste Matilla en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDFICIO SITO EN LA C/ CALLE000 Nº NUM000 DE VALLADOLID quien a través de su presidente frente al acreedor cambiario, la mercantil CTUACIONES Y SERVICIOS POLCA S.L.U. representada por la procuradora Sra. Santos Gallo y, en su virtud, debo acordar y acuerdo que continúe la ejecución despachada en los términos del auto de 29 de febrero de 2012, manteniendo los embargos y demás medidas de garantía adoptadas; todo ello con expresa imposición de costas procesales derivadas de esta oposición a la parte demandante'.

Que ha sido recurrido por la parte COM. PROP. CALLE000 NUM000 , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de mayo de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda rectora del procedimiento cambiario que nos ocupa, ordenando siga adelante la ejecución despachada frente a la Comunidad de Propietarios demandada por la suma de 11.084 euros a que asciende el importe de los dos pagarés librados por la demandada mas otros 622,34 euros por gastos de protesto y devolución de los mismos. Los pagarés en cuestión son los dos últimos de un total de 24 efectos por importe cada uno de 5.542 euros y vencimiento mensual, librados por la demandada el 25 de diciembre de 2009 y a través de los cuales se instrumentó el pago del precio de un contrato de arrendamiento de obra concertado inter partes, que tuvo por objeto la instalación de un ascensor en el edificio. El precio global de dicho contrato, conforme al presupuesto aceptado que obra incorporado a los autos, ascendió a 114.959,99 euros mas IVA. Es cuestión pacífica que los 22 primeros pagarés fueron abonados, así como un cheque a mayores por importe de 4.149,08 euros por los honorarios de la dirección facultativa, tasas y licencias.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la Comunidad de Propietarios demandada, reproduciendo en esta alzada los tres motivos de oposición que articuló en la primera instancia y que seguidamente analizamos en relación con lo resuelto por el juzgador y la prueba practicada.

SEGUNDO.-Damos en primer término por reproducido el criterio de esta Sala en torno a la oponibilidad en el vigente juicio cambiario del incumplimiento parcial o exceptio non rite adimpleti contractus en relación, ello en relación con las obligaciones que para el tenedor dimanen del contrato subyacente cuando este reclama el pago del precio instrumentado a través de los efectos cambiarios. Obra entre otras muchas en las sentencias de 14-7-2009 y 8-6-2010 que recoge la sentencia hoy apelada, no habiendo sido en autos cuestionada tal posibilidad.

Entrando ya a analizar el primero de los incumplimientos contractuales que la demandada recurrente imputa a la actora, es cierto que ni siquiera en la actualidad existe acta de final de obra con el vºbº de la dirección facultativa, obrando en autos el acta de una Junta levantada por el Administrador de la Comunidad de Propietarios en la que dice acordarse una penalización de 100 euros por cada día en que la entrega de la obra se retrasare mas allá del 15 de octubre de 2011. Ahora bien, en el acto del juicio el arquitecto director de la misma Sr. Millán afirma que la Comunidad viene utilizando el ascensor en cuestión desde el verano de 2011, bien es cierto que con una diferencia de potencia o tensión eléctrica respecto de la prevista que no repercute en su seguridad ni le procura un mal funcionamiento y que no se ha acreditado sea exclusivamente imputable a la entidad demandante. Por otra parte no se ha logrado acreditar que por parte de esta se hubiere aceptado dicha penalización, no prevista contractualmente ab initio, pues si bien el arquitecto en cuestión afirma que a la Junta de Propietarios acudió alguna persona que trabajaba para la empresa actora y que no puso obstáculos u objeciones a asumir la expresada penalización, no consta que firmase nadie el acta en representación de esta y como prueba de conformidad con lo allí tratado, tampoco se ha logrado acreditar la identidad de esa supuesta persona, el cargo que ostentaba en la sociedad demandante y si contaba o no con poder o facultades para obligarla. La conjunta consideración de tales circunstancias nos hace compartir el criterio del juzgador de instancia, rehusando aplicar una penalización que no se ha demostrado fuere acordada inter partes y sin que conste debidamente probada la existencia de un retraso en la entrega del ascensor en condiciones de funcionamiento.

TERCERO.- Reproduce seguidamente la apelante la imputación a la actora de una defectuosa e incompleta ejecución de la obra contratada. No obra en autos informe pericial alguno, simplemente una relación de tales deficiencias redactada por el Administrador de la Comunidad de Propietarios y remitida a la empresa constructora y el testimonio del arquitecto director de obra antes citado, quien preguntado al respecto afirma que la subsanación de las mismas puede ascender 'mas o menos' a unos 3.500 euros, sin precisar cuales son ni el coste de cada partida o elemento omitido o defectuoso. Ante tal orfandad probatoria y no reconociendo la demandante la existencia de omisión o defecto alguno en la obra ejecutada, consideramos acertado el criterio del juzgador de instancia al rechazar dicho motivo de oposición, pues para oponer con éxito la exceptio non rite adimpleti contractus y compensar con la cantidad consignada en los efectos cambiarios el valor de la reparación de los defectos denunciados, debe acreditarse cumplidamente tanto la realidad y existencia de los mismos cuanto con la imprescindible certeza y exactitud la cantidad líquida precisa para subsanarlos o a que ascienda lo inejecutado. Se ratifica en su consecuencia el rechazo de este motivo del recurso.

CUARTO.-Resta por último analizar la cuestión del Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable a la operación litigiosa. El juzgador de instancia ha rechazado compensar suma alguna con lo adeudado por tal concepto, razonando que se liquidó el impuesto al tipo del 16% que era el vigente al día 25 de diciembre de 2009 en que se produjo el pago anticipado del precio mediante el libramiento de los 24 pagarés, sin que proceda aplicar el tipo reducido instaurado por normativa fiscal posterior, salvo autorización de la Agencia Tributaria que no consta haya sido solicitada por ninguna de las partes.

Cabe precisar al respecto que en el presupuesto ofertado por la actora y aceptado por la demandada se consignaba el precio de 114.959,99 euros mas IVA, sin precisar el tipo impositivo que lógicamente ha de entenderse sería el vigente a la fecha de devengo del impuesto. Dicho tipo al tiempo de perfeccionarse el contrato y posteriormente el 25 de diciembre de 2009, cuando se realizó el libramiento de los 24 pagarés con vencimiento mensual consecutivo para pago del precio, era del 16% y en función de ello se calculó el monto total de la suma a pagar instrumentándose a través de los citados efectos. Ahora bien, durante la ejecución de la obra se promulgó el RDL 6/2010 de 9 de Abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, cuyo art. 2 incluye como obras análogas a las de rehabilitación, a efectos de la aplicación del tipo reducido del IVA, entre otras, aquellas destinadas a la instalación de elementos elevadores, incluidos los destinados a salvar barreras arquitectónicas para su uso por discapacitados. En su consecuencia las obras de rehabilitación quedan sometidas hasta el 1 de julio del propio año al tipo del 7%, y a partir de esta fecha al tipo del 8%. La Disposición Transitoria Tercera del citado RDL 6/2010 , establece que dichos tipos reducidos serán de aplicación si el impuesto se devenga a partir de su entrada en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 75.1 de la Ley 37/1992 , aun cuando se tengan recibidos pagos anticipados. Pues bien, estando a los efectos comentados la obra litigiosa catalogada como de rehabilitación, conforme a lo dispuesto en el Art 75 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido 75 .Uno. 2º el devengo del IVA, por excepción de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando se trate de ejecuciones de obra con aportación de materiales, se produce en el momento en que los bienes a que se refieran se pongan a disposición del dueño de la obra.

En definitiva y por aplicación de la citada normativa, el IVA en relación a la obra que nos ocupa se devengó a posteriori del 14 de abril de 2010, dado que el ascensor no se puso sino hasta ese verano en posesión de la Comunidad de Propietarios, por lo que al tratarse de una obra de rehabilitación le es de aplicación el tipo reducido conforme al RDL antes citado. Se realizaron a cuenta del precio final cuatro pagos anticipados por importe cada uno de ellos de 4.790 euros a los que se añadieron otros mediante la entrega y cobro de sendos pagarés con vencimientos a 5 de enero, 5 de febrero, 5 de marzo y 5 de abril de 2010, es decir con anterioridad al 14 de abril, a los que resultaba aplicable el tipo del 7%, es decir 335,29 euros de IVA por el principal de precio comprendido en cada pagaré, lo que por esos cuatro pagarés totaliza 1.341,16 euros de IVA. Los siguientes 20 pagarés al 8% suponen 383,19 euros cada uno de ellos, lo que totaliza otros 7.663,80 de IVA. En total el Impuesto sobre el Valor Añadido que ha de gravar la operación supone 9.004,96 euros, encontrándonos con que se ha cargado en los pagarés por tal concepto la suma de 18.048,01 euros, lo que arroja una diferencia compensable a favor de la demandada de 9.043,05 euros. Al ascender los dos últimos pagarés no abonados por la Comunidad de Propietarios a la suma de 11.084 euros, si a ello restamos los citados 9.043,05 euros nos arroja una cifra de 2.050,95 euros que es por la que entendemos ha de prosperar la demanda cambiaria. Siendo ese el IVA aplicable a la operación, conforme a la modificación de la normativa fiscal que entró en vigor durante la ejecución de la obra, otra sería la solución para el caso de haber librado ab initio la actora la correspondiente factura por el global de la operación o las parciales correspondientes a los pagos anticipados al tipo del 16%, vigente en el momento de concertarse el contrato de obra y librarse los pagarés que instrumentaban el pago, ingresando la cantidad correspondiente al Impuesto en Hacienda. Mas no consta que dichas facturas se hayan librado ni se haya ingresado por la constructora en Hacienda el Impuesto, pues pese a denunciarse esa ausencia total de facturación en la demanda de oposición cambiaria requiriendo a aquella para su aportación (f.36), ninguna factura ha acompañado. Vamos por tanto a estimar en este extremo el recurso y la demanda de oposición, con revocación parcial de la sentencia apelada.

QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 de la LEC , al estimarse en parte el recurso de apelación y la demanda no se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estimaen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito a la C/ CALLE000 nº NUM000 de Valladolid, frente a la sentencia dictada el día 10 de Julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid , en los autos de juicio cambiario de los que dimana este Rollo de Sala, resolución que se revoca en parte y con estimación parcial de la demanda interpuesta por la entidad Actuaciones y Servicios POLCA S.L.U frente a dicha Comunidad de Propietarios, acordamos siga adelante la ejecución despachada exclusivamente por la suma de 2.050,95 euros de principal mas otros 615,28 euros calculada para intereses, gastos y costas, desestimando el resto de las pretensiones formuladas en la demanda cambiaria y absolviendo de las mismas a la demandada, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su co nocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.