Sentencia Civil Nº 135/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Medio Cudeyo, Sección 2, Rec 805/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Medio Cudeyo, a 25 de noviembre de 2013.

Vistos por D. Enrique Quintana Navarro, Juez titular de este Juzgado, los autos núm. 805/2012 sobre JUICIO ORDINARIO, promovido por MULTISERVICIOS FARO NORTE, S. L., representada por el Procurador Sra. Peña Revilla y asistida del Letrado Sr. Movellán Vázquez, contra Nazario , declarado en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sra. Peña Revilla, en nombre y representación de MULTISERVICIOS FARO NORTE, S. L., se presentó ante este Juzgado, el 22 de noviembre de 2012, demanda de juicio ordinario contra Nazario , interesando se declare el incumplimiento del demandado respecto del contrato suscrito con la actora, con la consiguiente resolución y la condena del primero a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la segunda la cantidad de 27.999,99 euros, en los conceptos y cantidades detallados en el cuerpo de la demanda y sin perjuicio de la posterior liquidación de las cantidades reclamadas en concepto de intereses.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto del Secretario Judicial de fecha 28 de diciembre de 2012, se ordenó dar traslado de la misma al demandado con emplazamiento para su contestación por 20 días hábiles.

TERCERO.-El demandado no compareció ni contestó a la demanda, pese a constar legalmente emplazado, por lo que, mediante diligencia de ordenación de 31 de julio de 2013 se le declaró en situación procesal de rebeldía y se señaló para la celebración de la audiencia previa el día 19 de noviembre de 2013 a las 11,30 horas.

CUARTO.-A dicha audiencia concurrió la parte actora debidamente representada.

Abierto el acto, se ratificó la parte actora en sus posiciones y propuso prueba, siendo ésta admitida en la forma en que consta en autos. Tras ello y no quedando prueba pendiente de practicar, al amparo de lo previsto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC .), quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora del presente procedimiento, entidad dedicada a la explotación e instalación de máquinas recreativas y de azar, ejercita de forma acumulada una acción de resolución contractual y otra de reclamación de cantidad, con fundamento todo ello en el hecho de haber suscrito con el demandado, en fecha 27 de junio de 2011, un contrato por el cual este concedía a la primera el derecho a la instalación y explotación en exclusiva en su establecimiento hostelero de máquinas recreativas de tipo A, B, o cualquier otra de entretenimiento o recreo que, a cambio de un precio, permita la obtención de premios, como consecuencia del cual se procedió a la instalación de una máquina de tipo B en el citado establecimiento. Añade que la duración del contrato se pactó por cinco años prorrogables, y que como contraprestación a la cesión del derecho de exclusiva, la actora hizo entrega al demandado de una suma de 1.500 euros a fondo perdido, más 500 euros en concepto de préstamo, cuyas condiciones de devolución se contemplaban en el propio contrato suscrito. Señala que, no obstante lo anterior, entre finales de febrero y principios de marzo de 2012, el demandado cerró su negocio de hostelería, por lo que considera de aplicación lo estipulado en el contrato para el caso de cierre del establecimiento durante la vigencia del plazo de exclusiva contractualmente establecido (cláusulas octava y séptima del contrato). En virtud de dicho clausulado, además de la declaración de resolución contractual por incumplimiento, considera que el demandado debe abonarle la suma total de 27.999,99 euros, cantidad que comprende, según el desglose efectuado en la demanda, los gastos asumidos por la actora para la instalación de la máquina, la suma del préstamo pendiente de amortizar a la fecha de cierre del negocio, la devolución de la parte proporcional de la suma entregada a fondo perdido, 'tasas hasta el final del contrato', la cantidad estipulada en concepto de lucro cesante, calculada de acuerdo con los parámetros establecidos en la cláusula séptima, y los intereses devengados como consecuencia del impago del préstamo entregado al demandado. Cita en apoyo de sus pretensiones lo dispuesto en los arts. 1.089 , 1.091 , 1.100 , 1.101 , 1.106 , 1.124 , 1.256 y 1.258 del Código Civil (CC .), y considera de aplicación al presente caso la jurisprudencialmente denominada 'excepción de contrato no cumplido adecuadamente' (exceptio non rite adimpleti contractus).

De acuerdo con lo que dispone el artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC .), la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario. Atendiendo a esta consideración y a lo dispuesto en el art. 217 del mismo cuerpo legal en materia de carga de la prueba se mantiene la necesidad de que la parte demandante acredite los hechos de los que se desprende la consecuencia jurídica por ella pretendida.

SEGUNDO.-Siendo conocida la naturaleza del contrato suscrito entre las partes, conceptuado jurisprudencialmente como atípico, bilateral, de naturaleza compleja, de duración, y cuyo contenido se deriva de los pactos establecidos por las partes (véanse, en este sentido y entre otras, las SAP Cádiz, secc. 2ª, de 1 de febrero de 2011 , SAP Barcelona, secc. 13ª, de 7 de mayo de 2008 , o SAP León, secc. 3ª, de 10 de octubre de 2001 ), procede, en primer lugar, considerar la pretensión declarativa instada por la actora en relación con el incumplimiento del demandado y la resolución del citado contrato, ya que la misma constituye el antecedente lógico de los restantes pedimentos de tipo condenatorio.

Pues bien, examinada la documental aportada por la actora y no impugnada, consta en uno de los recibos que se aportan como parte del 'talonario de recaudación', concretamente en el de 28 de febrero de 2012, la mención 'vaciado por cierre', y a continuación, la que resulta ser firma del demandado, atendida la similitud de esta con la que obra en la restante documentación aportada con la demanda, y específicamente en el contrato de 27 de junio de 2011. Todo apunta, por tanto, habida cuenta de que el demandado no ha presentado a este Juzgado una versión distinta de los hechos, a considerar que, efectivamente, al menos desde fecha 28 de febrero de 2012, el establecimiento regentado por el demandado había cerrado.

Lo anterior constituye un evidente incumplimiento del contrato suscrito, de acuerdo con el contenido de sus estipulaciones cuarta y octava, imputable exclusivamente al demandado, pues como recuerda la SAP Cádiz, secc. 5ª, de 3 de junio de 2010 , nos encontramos ante un '(...)contrato de duración y no de ejecución instantánea, dado que las reciprocas obligaciones y prestaciones de las partes se prolongan en el tiempo, lo que determina, por aplicación del artículo 1.256 del Código Civil , que impide dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, vedando la alteración o resolución unilateral del contrato no convenida o carente de justificación, de aquí que sea imposible admitir la denuncia del negocio litigioso en cualquier momento y por la sola voluntad de una de las partes. A diferencia de lo que ocurre en algunos contratos en los que la ley admite expresamente esta facultad revocatoria o de renuncia, como en el caso de la sociedad ( artículo 1705 del Código Civil ) o el mandato ( artículo 1733 del Código Civil ), la denuncia unilateral del contrato solo debe reconocerse en supuestos excepcionales, y en particular cuando así lo hayan acordado o previsto las partes, en virtud del mencionado principio de autonomía de la voluntad, o cuando el negocio se pacte con tiempo indefinido, siempre que el ejercicio de esta facultad resolutoria no implique abuso de derecho ni se traspasen los límites de la equidad o buena fe. Por el contrario en los negocios de duración determinada la posibilidad de denuncia unilateral debe quedar limitada a los supuestos en que exista una justa causa vinculada normalmente al incumplimiento de alguna obligación contractual por la otra parte, ante la necesidad de respetar, en principio el término convenido (...)'.

Consta, por tanto, acreditada la causa de resolución contractual por incumplimiento imputable al demandado, por lo que se reputa procedente, de acuerdo con el clausulado del contrato suscrito y al amparo de lo previsto en el art. 1.124 CC ., la declaración solicitada al respecto por la actora; y ello sin necesidad de acudir a la figura netamente procesal de la excepción -en este caso de contrato no cumplido adecuadamente-, erróneamente invocada por la parte actora en su demanda, en la que, por definición, se contienen acciones y no excepciones.

TERCERO.-La consecuencia derivada del incumplimiento, según dispone la cláusula séptima, aboca al resarcimiento de daños y perjuicios de conformidad con el sistema previsto en la cláusula séptima, que no resulta ser sino una cláusula penal sustitutiva de la carga de determinar los concretos perjuicios que genera la conducta incumplidora del demandado.

Comenzando por la última parte de la citada cláusula, el demandado debe, en primer lugar, restituir a la entidad demandante 'las cantidades alzadas percibidas como parte del precio, según lo previsto en el pacto segundo letra a)'. La parte actora reclama en este concepto 500 euros del préstamo -por lo que se considera que, aún sin manifestarlo con claridad, la parte actora implícitamente sostiene que no le ha sido devuelta cantidad alguna en tal concepto- y 1.300 euros de la cantidad a fondo perdido, según su desglose y cualquiera que sea el motivo por el que lo calcula así. A tales cantidades habrá de estarse en el pronunciamiento de condena. No cabe reclamar ni los 420 euros que se señalan como coste de carga de la máquina en el momento de su instalación, que no constituyen precio alguno a los efectos de la cláusula séptima, ni ninguna cantidad en concepto de 'tasas'. A falta de mayor precisión en la demanda al respecto, parece que este último concepto se refiere a la 'tasa fiscal sobre el juego para máquinas recreativas de tipo B', que en el contrato -cláusulas tercera y novena- se toma como elemento a considerar para el cálculo de los conceptos 'recaudación neta' -a los efectos del reparto de ganancias- y 'recaudación mínima' -a los efectos de una eventual resolución anticipada y unilateral del contrato por parte de la actora en caso de que los resultados económicos de la actividad le sean adversos-, pero en ninguna de las estipulaciones se establece que el demandado deba abonar a la actora cantidad alguna en razón de la misma. Por otra parte, a los efectos del incumplimiento, nada se establece al respecto en la cláusula séptima, y debe recordarse que el presente procedimiento tiene por objeto el ejercicio de una acción de resolución contractual por incumplimiento -por medio de una pretensión de tipo declarativo- a la que, obviamente, se anudan los efectos correspondientes -por medio de pretensiones de condena-. Nada se ha referido en la demanda sobre los motivos por los que se considere adeudado importe alguno por razón de una tasa administrativa (cuya liquidación y pago, en el caso de que corresponda al demandado -y no parece ser el caso una vez examinada de forma no exhaustiva la normativa sobre máquinas recreativas y su tributación en Cantabria-, deberá efectuarse ante la administración tributaria y no ante la entidad actora), y desde luego dicha deuda no se desprende en absoluto, ni del contenido del contrato, ni específicamente, de lo estipulado para el caso de incumplimiento del mismo. En definitiva, la 'tasa' constituye un elemento distorsionador por ajeno a la presente controversia que debe suprimirse de los conceptos a considerar como adeudados por el demandado como consecuencia del incumplimiento a él imputable.

En cuanto al lucro cesante, el mismo se calcula en la cláusula séptima con arreglo a un parámetro concreto: la cantidad equivalente a las recaudaciones que la empresa operadora hubiera podido percibir, teniendo en cuenta la vigencia pactada y tomando como referencia el promedio de lo recaudado el último año o fracción, según los albaranes o facturas firmados. Se hace preciso, por tanto, rehacer los cálculos contenidos en la demanda, en los que se parte de la errónea consideración, carente de soporte contractual y aún en contradicción con lo estipulado, según la cual el demandado debe abonar a la actora en todo caso la citada 'tasa' con cargo a los beneficios si los hay, generándose si no una suerte de deuda acumulada, y que, una vez descontado su importe, el saldo positivo que reste son ganancias que percibe íntegramente aquella. De acuerdo con los albaranes firmados que se han aportado como documental, durante el tiempo que el bar permaneció abierto (8 meses), la recaudación bruta de la máquina fue de 4.005,70 euros. Multiplicada la media mensual por los 52 meses que restaban de contrato, la recaudación media bruta que hubiera podido obtenerse durante ese período de 52 meses se estima en 26.037,05 euros. De esta cantidad habría que detraer, para calcular lo que le hubiera correspondido a la actora, la suma que le hubiera correspondido al demandado, lo que exige a su vez calcular la hipotética recaudación neta durante los citados 52 meses, ya que es sobre la misma sobre la que se reconoce en el contrato el derecho de este último a percibir el 50%. Considerando que cada mes tiene 4 semanas, y que se estima una tasa semanal de 85 euros, de la cantidad de 26.037,05 hay que restar la suma de 17.680, lo que arroja un beneficio neto de 8.357,05 euros. Sobre esta base, al demandado le hubieran correspondido unas ganancias de 4.178,52 euros, siendo la otra mitad para la actora. Pues bien, como en la cláusula séptima no se diferencia entre recaudación 'bruta' o 'neta' -lo que es lógico si consideramos que el contrato no estipula a quién corresponde abonar la tasa fiscal sobre la máquina de juego y que la referencia a la misma sirve únicamente para determinar qué parte de las ganancias le corresponde al dueño del establecimiento-, para calcular la suma que habría percibido la actora durante los 52 meses restantes deberá detraerse lo que hubiera percibido el demandado del total que se estima como hipotéticamente recaudado por la máquina en ese período de tiempo: 26.037,05-4.178,52=21.858,53 euros. En esta cantidad final estarían comprendidos los importes correspondientes a la tasa y el beneficio 'neto' para la actora. No obstante todo lo anterior, la parte actora, valora el importe medio de recaudación que hubiera debido percibir hasta el final del contrato en la suma de 6.741,80 euros. No cabe añadir a tal cantidad la reclamada bajo el concepto 'tasas hasta final de contrato'; y no sólo porque la suma de ambos conceptos arroja un resultado superior a los 21.858,53 euros que aquí se han calculado, sino porque tal adición supondría forzar una interpretación de lo que en la demanda se manifiesta y solicita, con el objeto de corregir, de forma unilateral y voluntarista por el Juzgador, los errores de concepto que en ella se observan. Para concluir, en el suplico de la demanda se solicita con toda claridad la condena al pago de una cantidad total 'en los conceptos y cantidades detalladas en el cuerpo de este escrito', por lo que atendiendo a los principios dispositivo y de congruencia ( arts. 216 y 218 LEC .), la cantidad objeto de condena en concepto de lucro cesante debe verse limitada a los referidos 6.741,80 euros.

Finalmente, no procede la condena al pago de la cantidad que se solicita en la demanda en concepto de liquidación de intereses. Se alude a tales intereses en la demanda como 'devengados del impago del préstamo entregado al demandado', cuando sin embargo se calculan sobre el total objeto de la reclamación (27.889,66 euros), en lugar de sobre el capital prestado (500 euros), y aplicando un tipo de interés inferior al que correspondería con arreglo a lo que se establece para tal contingencia en la estipulación segunda del contrato. Podría considerarse que en realidad, y pese a lo manifestado, en la demanda se liquidan los intereses de demora ordinarios sobre el total de la cantidad reclamada por aplicación, no del clausulado del contrato, sino de los arts. 1.100 y 1.108 CC ., habida cuenta que se afirma haber reclamado extrajudicialmente dicha deuda al demandado con anterioridad a la reclamación judicial. Tampoco en este caso cabe reconocer el derecho a percibir cantidad alguna en tal concepto, puesto que no se acredita haber efectuado reclamación extrajudicial alguna en relación con el objeto que nos ocupa. En este sentido, únicamente se aporta un comprobante que acredita que el 15 de octubre de 2012 el demandado recibió un burofax remitido por el Letrado de la parte actora, desconociéndose por completo el contenido del mismo. No colma esta documental la mínima exigencia probatoria de la reclamación que se dice efectuada extrajudicialmente y que incumbe a la parte actora por efecto de lo dispuesto en los arts. 217 y 496.2 LEC ., como ya se ha dejado dicho, más aún cuando tal extremo resulta de muy fácil acreditación para la parte que lo invoca por la vía de aportar la comunicación remitida que, sin duda, debió serle sellada y adverada cuando dispuso el envío del citado burofax. En relación con los restantes intereses moratorios que pudieran haberse devengado desde la interposición de la demanda, lo cierto es que, pese a anunciar por dos veces una 'liquidación posterior' de los mismos, no son objeto de reclamación alguna en la presente demanda, por lo que, una vez más con arreglo a los principios dispositivo y de congruencia, no procede hacer pronunciamiento alguno.

En definitiva, y por lo expuesto, con estimación parcial de la demanda, procede la condena del demandado a abonar a la actora la suma total de 8.541,80 euros, cantidad que comprende la devolución del préstamo, de la parte proporcional del fondo perdido y del lucro cesante experimentado por la actora, calculado con arreglo a los parámetros contractualmente establecidos para ello y a las pretensiones que sobre el mismo concepto ha deducido en el presente procedimiento.

CUARTO.-Las cantidades objeto de condena se verán incrementadas con los intereses previstos para la, en su caso, mora procesal del artículo 576 LEC .

QUINTO.-En materia de costas, siendo parcial la estimación de las pretensiones deducidas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 LEC ., no procede hacer pronunciamiento alguno.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, pronuncio el siguiente

Fallo

QUESE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sra. Peña Revilla, en nombre y representación de MULTISERVICIOS FARO NORTE, S. L., contra Nazario , declarado en situación procesal de rebeldía.

Se declara resuelto, por incumplimiento imputable al demandado, el contrato de explotación de máquinas y cesión de derecho de exclusiva celebrado entre las partes en fecha 27 de junio de 2011.

Se condena a Nazario a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a Multiservicios Faro Norte, S. L., la suma de 8.541,80 euros, junto con los intereses que, en su caso, procedan con arreglo al art. 576 LEC .

Se desestiman las restantes pretensiones.

No se efectúa pronunciamiento sobre costas.

NOTIFÍQUESEa las partes la presente resolución advirtiendo no ser firme la misma, pudiéndose interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de 20 DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , junto con la interposición del recurso de apelación deberá acreditarse la constitución de un depósito de 50 EUROS efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin el cual el referido recurso será inadmitido a trámite. Y todo ello sin perjuicio del abono de las tasas que, en su caso, resulten procedentes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Únase a las actuaciones testimonio de la presente resolución y archívese el original en el legajo de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.